Direito Penal III - Aula de 09/09/2009

Professor: Márcio Evangelista
Última atualização: não houve

INFANTICÍDIO - Art. 123, do CP - CONTINUAÇÃO

Elemento Normativo: Fisiopisicológico - o estado puerperal. O elemento normativo é o núcleo daquele tipo, o que o distingue dos demais. Se não houver o estado puerperal não há o infanticídio mas o homicídio simples. Logo o estado puerperal é o elemento normativo do infanticídio. O estado puerperal é produzido por alterações hormonais na mulher, criando um estado de instabilidade psíquica. A consequência é que a mulher se encontra em um estado entre a imputabilidade e a semi-imputabilidade. Prova-se o puerpério por laudo técnico, médico e psicológico. Entretanto os laudos demoram a serem aplicados e normalmente são inconclusivos. Nesta situação, pressupõe-se pela proximidade e pela possível situação que havia a situação puerperal.
Se o puerpério for extremo, ou seja, as consequências psíquicas forem permanentes, a pessoa assume o extremo da inimputabilidade. Nessa situação a pessoa responde pelo infanticídio mas não haverá pena.

Aspecto Temporal
após o início do parto e durante este não há dúvidas que abarca-se a possibilidade do puerpério. A questão é o logo após, ou seja, até que momento após o parto pode se considerar que havia o estado puerperal. O estado puerperal tem um período, um limite. Se essa alteração é permanente, como vimos acima, não se trataria de um estado puerperal (transitório), mas uma inimputabilidade (pela permanência da situação). Entende-se que, após expulsada a placenta, o estado puerperal duraria, no máximo, duas ou três semanas (5 ou 6 dias nos casos normais). Entretanto, como há decisão do juri sobre esse aspecto, ás vezes o juri estende este prazo. Mas isso pode ser reformado em instância de recurso.

Consumação: com a morte do recém-nascido

Cabe tentativa ao crime de infanticídio.

Se a mãe, sob estado puerperal, mata filho de outra na maternidade, pensando que era seu, há infanticídio ou homicídio.? - trata-se de erro de pessoa, Responde como se a vítima fosse seu filho, logo responde por infanticídio.

Mão mata outro filho dela que não o recém-nascido, pensando que era o recém-nascido? - erro de pessoa, também.

Para tipificar no infanticídio, a mãe precisa achar que está matando o recém-nascido. Se ela souber, no momento do crime, que não era o recém-nascido então não será infanticídio, mas homicídio. O estado puerperal, pela psicologia, define que o desejo de matar sobre este estado é sempre contra o recém-nascido. Se a mãe matar outra pessoa que não o recém-nacido, sabendo que não era o recém-nascido, não se privilegia do estado puerperal, e responde por homicídio simples.

Agravante do Art. 61, II, "e" do CP. - não se aplica, porque o próprio núcleo do tipo do artigo 123 já pressupõe essas características. Logo não se pode agravar um crime por características do próprio tipo que o define.

A ação penal é pública e incondicionada.



ABORTO

O aborto pode ser acidental, natural ou criminoso.

No passado não se punia o aborto "honoris causa". Seria o aborto para esconder a desonra própria ou filhos fora do casamento, por exemplo.

Os artigos 124, 125, 126 do CP tratam do aborto criminoso

Aborto acidental não é punido porque não há forma culposa de abordo. O aborto admite apenas a forma dolosa. Por isso não existe aborto por imperícia ou negligência.

O tipo do artigo 124 atinge a gestante que consente no aborto.

O tipo do artigo 126 atinge um agente externo que provoca o aborto.

Nessa situação rompe-se a teoria monista, pois a gestante que consente, responde pelo artigo 124, e a pessoa que provoca o mesmo aborto, responde pelo artigo 126. Pela teoria monista os dois deveriam responder pelo mesmo tipo, mas isso não ocorre neste caso.

Meios abortivos: qualquer ação livre, uma pancada, uma curetagem, etc.

Conceito de aborto criminoso: é a interrupção da gravidez com a consequente morte do produto da concepção, de forma provocada.

O produto da concepção é desde o zigoto até o feto. A forma provocada nos leva ao dolo.


Provocar aborto em si mesmo

Falaremos, a partir daqui, apenas sobre a primeira parte do artigo 124, que trata de provocar aborto em si mesmo.

Objeto: vida humana intra-uterina

Quando começa e quando termina a vida humana intra-uterina.?
Há três correntes:

• inicia-se com a concepção - conjunção do espermatozoide com o óvulo.
  
• inicia-se com a nidação - que é a fixação do óvulo na parede do útero (majoritária, atualmente)
  
• inicia-se com a nidação conjugada com a existência de impulso cerebral - prega uma avaliação sistêmica - se a morta extra-uterina se define com a cessação do impulso cerebral, esta tese defende que a vida também inicia-se com o início do impulso cerebral. Essa corrente está ganhando força, mas ainda não é majoritária.
  

Para efeitos de aborto, a vida intra-uterina termina com o início do parto. A partir deste momento não há mais aborto mas somente homicídio ou infanticídio.

Sujeitos:

• Ativo - mãe
• Passivo - vida intra-uterina

É um crime de mão própria - pois só pode ser realizado pela própria mãe (provocar).
É possível concurso de agentes, mas somente na modalidade de participação e não de co-autoria.

Elemento objetivo: dar causa ao aborto

Elemento subjetivo: dolo - não há forma culposa

Consumação/tentativa - Consuma-se com a morte da vida intra-uterina. Não é necessária a expulsão do produto da concepção para caracterizar a consumação do aborto. Admite-se a tentativa.


Consentir que outro lhe provoque aborto

Trata-se da segunda parte do Art. 124, quando a gestante consente em submeter-se a um aborto, mas não o provoca.

Objeto jurídico: vida humana intra-uterina

Sujeitos:

• ativo - a mãe, gestante, que consente
• passivo

É crime de mão própria, pois o consentimento é somente da mãe. Pode haver concurso de agentes mas somente na modalidade de participação, nunca de co-autoria neste tipo.

Esse artigo, como vimos, rompe a teoria monista, pois somente a gestante responde por consentir, enquanto o que provoca responde pelo 126.

Consumação é pela morte do produto da concepção. Cabe tentativa.

Elemento objetivo: consentir no aborto

Elemento subjetivo: dolo - não há forma culposa


Provocar um aborto sem o consentimento da gestante (art. 125, CP)

Trata-se do crime de aborto mais gravoso.

Objeto jurídico: vida humana intra-uterina e a integridade física e psicológica da gestante

Sujeitos:

• Ativo: o estranho, que provoca o aborto
• Passivo: gestante e vida intra-uterina - dupla subjetividade passiva - se a lesão na gestante for leve, é absorvida pelo aborto, se não, veremos no artigo 127.

Consumação com a morte da vida intra-uterina. Há possibilidade de tentativa.

Elemento objetivo: provocar

Elemento subjetivo: dolo - não admite forma culposa


Aborto provocado por terceiro COM o consentimento da gestante - Art. 126, CP

Objeto Jurídico: vida humana intra-uterina

Sujeitos:

• ativo: terceiro
• passivo: a vida intra uterina

A mãe não é sujeito ativo aqui porque ela, neste crime, já é sujeito ativo do artigo 124.

Consumação com a morte da vida intra-uterina. Admite-se tentativa.

Elemento objetivo: provocar

Elemento subjetivo: dolo - não há forma culposa
Dissentimento Real (validade do consentimento)

• fraude - quando a gestante é enganada, submetendo-se a procedimento que não sabe que é um aborto. Responde por esse tipo mas aplica-se a pena do 125, sem consentimento.
  
• menor de 14 anos - não tem capacidade de consentimento, logo tipifica-se nesse arquivo mas a pena é a do crime sem consentimento da gestante.
  
• violência/grave ameaça - se o consentimento foi obtido

Artigo 127 - se há lesão grave na gestante ou ela morre, agrava-se o crime

Natureza Jurídica: causa de aumento de pena, a ser aplicada na terceira fase da aplicação da pena

Aplicabilidade: nas penas dos dois artigos anteriores, logo no 125 e no 126. Não aplica-se ao 124 porque não se pune a auto-lesão e a pena extingue-se com a morte. Como no 124 é a própria gestante que provoca, essa causa de aumento de pena do 127 não se aplica.

Lesão Grave - é a definida no artigo 129, parágrafos primeiro e segundo. Lesão gravíssima é lesão grave. A lesão leve é absorvida pelo tipo penal, e não causa esse aumento de pena.

Morte - dolo ou culpa - o resultado morte, se for intencional, não tipificaria no aborto apenas, mas também em homicídio. O resultado morte, aqui dito, é aquele que vem de culpa: negligência, imperícia ou imprudência. Trata-se de preterdolo, dolo no antecedente e culpa no consequente.

Aborto Legal, art. 128 do CP

Duas hipóteses:
A) aborto necessário ou terapêutico (inciso I) - provocado por médico para proteger a vida da gestante

Natureza jurídica: causa de exclusão de ilicitude específicas.

Requisitos:

• ser praticado por médico
• único meio de salvar a gestante. O perigo é futuro, porque se for iminente é estado de necessidade, e não esta excludente de ilicitude específica. O perigo futuro deriva de prognóstico médico. Não precisa da autorização da gestante.
  

B) Aborto resultante de estupro - inciso II

Chamado de aborto sentimental, humanitário ou ético. Baseia-se na premissa de que a mulher não é obrigada a gerar o produto do estupro que ela sofreu.

Natureza jurídica: excludente de ilicitude

Requisitos:

• ser praticado por médico
• com o consentimento da gestante. Se incapaz, consentimento do seu representante legal. (são representantes leais - CCADI - cônjuge, companheiro, ascendente, descendente e irmão)

Como se prova o estupro? Pode ser provado por quaisquer meios, visto que a lei não define qual é a forma de prova. O médico é que avalia a situação.