Direito Civil VI - aula de 31/03/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas

Continuando a aula anterior, sobre casamentos anuláveis (art. 1.550). Na aula passada falamos sobre os incisos I a III. Iniciemos do IV.

Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

O inciso IV trata-se de uma incapacidade momentânea, como embriaguez, por exemplo. No momento do casamento não se tem consciência do que se está fazendo.

O prazo é de 180 dias para pedir anulação, contados da data da celebração do casamento (art. 1.560, inciso I)

Somente a própria pessoa tem legitimidade para pedir a anulação.

"V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;"

O inciso V trata do casamento por procuração, onde houve sua revogação da procuração, mas o representante não tomou conhecimento e efetuou o casamento. O prazo é de 180 dias contados da ciência da celebração pelo mandante (art. 156 § 2°).

"VI - por incompetência da autoridade celebrante.em relação a competência territorial."

O prazo para reclamar é de 2 anos (art. 1560), se não há convalidação. Alguns criticam dizendo que o casamento deveria ser nulo.

Tanto o casamento anulável quanto o nulo, produz efeitos, pois pode haver filhos, patrimônio,etc. A doutrina chama de casamento putativo. Esses efeitos abrangem três categorias de interessados: o cônjuge de boa-fé, o terceiro de boa-fé e os filhos. Eles não serão prejudicados. Por exemplo: o negócio jurídico com o terceiro de boa-fé é convalidado.

Antes da anulação de um casamento, pode-se pedir a separação de corpos, que é uma medida cautelar, concedida pelo juiz, caso seja necessário (art. 1562).

A eficácia do casamento

"Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família"

Esse artigo vem adequar o mandamento constitucional, consagrando dentro do Código Civil a igualdade entre homens e mulheres, com deveres mútuos. (art. 1566).

Agora veremos nova matéria.

Dissolução do Casamento – art. 1571:

No Código Civil de 1916 o casamento era indissolúvel, não se rompia o vínculo, mas apenas a sociedade conjugal. Essa sociedade é o conjunto de deveres conjugais. Já o vínculo é o elo jurídico conjugal (mostrando ainda a força da religião sobre o direito).

Como o casamento era indissolúvel, acabava-se com a sociedade conjugal através do desquite. Havia com isso separação de corpos, patrimônio, etc. Mas o vinculo continuava, não podendo haver outro casamento. Nessa época o casamento só se desfazia por morte, anulação ou nulidade.

Esse sistema era muito criticado pois outros países já contemplavam o divórcio. Em alguns o rompimento com a igreja foi radical.

No Brasil isso só acabou em 1977 com a edição da Lei n° 6.515 – lei do divórcio, projeto de Nelson Carneiro. A lei acabou com o desquite e entrou a figura da separação. O vinculo agora acabava com a morte, anulação, nulidade e divórcio.

A lei dizia que a pessoa só podia se divorciar uma única vez, o que gerava problemas, pois quem se casasse com uma pessoa divorciada, perdia o direito.

O texto da lei também previa que a separação amigável só ocorreria em 1 ano, gerando lapso temporal.

Com a Constituição de 1988, havia 4 tipos de separação: de fato, de corpos, judicial amigável e judicial litigiosa. Na de fato, o lapso temporal era de 2 anos. Nas judiciais de 1 ano (e por sentença).

Em 2007, entrou em vigor a lei n° 11.441, criando a separação e divórcio por meio de cartório, mas mantendo o lapso temporal, o que não adiantava muito.

Em julho de 2010, a emenda constitucional n° 66 mudou o § 6° do art. 226, acabando com o lapso temporal entre a separação e o divórcio. Permaneceu a separação de fato e de corpos (é uma cautelar).

Logo, neste momento há três formas de divórcio: judicial amigável, judicial litigiosa e cartorial.

O divórcio amigável deve ser 100% amigável. Pode até começar litigioso, mas deve haver acordo. É o mais conveniente, pois, o litigioso envolve perda de parte do patrimônio (custas e honorários). Por isso é mais vantajoso o divórcio amigável, onde pode haver advogado único, já se discutiu os bens, guarda dos filhos, etc. No amigável não há a figura de autor e réu, mas de requerentes, pois o pedido é o mesmo.

Nos litigiosos estão em disputa bens, filhos etc. Geralmente acabam em amigáveis na 1ª instância.

Para a separação cartorial há uma série de requisitos:

• 1° não deve ter filhos menores ou maiores incapazes
• 2° tem que ser consensual (amigável)
• a) deve tratar da partilha dos bens (valor e como será a divisão)
• b) pagamento de pensão de parte a parte (se um paga ao outro ou ambos renunciam)
• 3° presença obrigatória de advogado ou defensor público
• 4° o cartório competente é qualquer cartório de notas do Brasil, pois, é uma escritura pública (de divórcio). Não depende essa escritura de homologação judicial que pode ser posterior.

Todas essas mudanças estão previstas no Código de Processo Civil, onde foi criado o art. 1.124A.

Com as mudanças, a única coisa a resolver são os processos em trâmite. O processo de separação perdeu a identidade, pois, não há mais prazo. O juiz intima as partes se estas pretendem mudar o rito de separação para divórcio, onde pode ocorrer duas possibilidades de acordo com a doutrina: 1ª o aceite, transformando em divórcio; 2ª Se um quer e outro não, ou ambos não querem, há a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Direito Processual Civil V - Aula de 30/03/2011

Direito Processual Civil V - Aula de 30/03/2011

Professor: Cleucio
Última atualização: não houve

Recurso de apelação (continuação)

O julgamento do recurso de apelação é regrado pelo Art. 554 do CPC. Esse artigo é genérico, ou seja, é procedimento comum aos recursos, uma vez que não é grafado no artigo a aplicação estrita a um tipo de recurso.

"Art. 554.  Na sessão de julgamento, depois de feita a exposição da causa pelo relator, o presidente, se o recurso não for de embargos declaratórios ou de agravo de instrumento, dará a palavra, sucessivamente, ao recorrente e ao recorrido, pelo prazo improrrogável de 15 (quinze) minutos para cada um, a fim de sustentarem as razões do recurso.

Art. 555. No julgamento de apelação ou de agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de 3 (três) juízes.

§ 1o Ocorrendo relevante questão de direito, que faça conveniente prevenir ou compor divergência entre câmaras ou turmas do tribunal, poderá o relator propor seja o recurso julgado pelo órgão colegiado que o regimento indicar; reconhecendo o interesse público na assunção de competência, esse órgão colegiado julgará o recurso.

§ 2o Não se considerando habilitado a proferir imediatamente seu voto, a qualquer juiz é facultado pedir vista do processo, devendo devolvê-lo no prazo de 10 (dez) dias, contados da data em que o recebeu; o julgamento prosseguirá na 1a (primeira) sessão ordinária subsequente à devolução, dispensada nova publicação em pauta.

§ 3o No caso do § 2o deste artigo, não devolvidos os autos no prazo, nem solicitada expressamente sua prorrogação pelo juiz, o presidente do órgão julgador requisitará o processo e reabrirá o julgamento na sessão ordinária subsequente, com publicação em pauta. "

Questões preliminares

"Art. 560.  Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquela."

As questões preliminares podem ser a admissibilidade, a nulidade, inconstitucionalidade, etc. As questões preliminares prejudicam a análise de mérito. Quando há preliminar, primeiro se julga essa preliminar. Se elas forem ultrapassadas ou recusadas, então passa-se à análise do mérito.

"Parágrafo único.  Versando a preliminar sobre nulidade suprível, o tribunal, havendo necessidade, converterá o julgamento em diligência, ordenando a remessa dos autos ao juiz, a fim de ser sanado o vício."

Logo o Tribunal pode suprir ou ordenar o suprimento da nulidade.

"Art. 561.  Rejeitada a preliminar, ou se com ela for compatível a apreciação do mérito, seguir-se-ão a discussão e julgamento da matéria principal, pronunciando-se sobre esta os juízes vencidos na preliminar."

Pode ocorrer da preliminar se confundir com o mérito, então julga-se diretamente a matéria independentemente da preliminar. Outro dispositivo deste artigo é que o juiz não pode se negar a apreciar o mérito, mesmo discordando da rejeição da preliminar.


Resultado do Julgamento

"Art. 556.  Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator, ou, se este for vencido, o autor do primeiro voto vencedor.

Parágrafo único.  Os votos, acórdãos e demais atos processuais podem ser registrados em arquivo eletrônico inviolável e assinados eletronicamente, na forma da lei, devendo ser impressos para juntada aos autos do processo quando este não for eletrônico."

Assim, se o relator do acórdão for vencido, este é substituído pelo primeiro juiz que votou contra o relatório, para fins de redação do acórdão .

"Art. 563. Todo acórdão conterá ementa."

Isso é para facilitar a sistematização e a publicidade efetiva do acórdão, facilitando sua remissão.

"Art. 564.  Lavrado o acórdão, serão as suas conclusões publicadas no órgão oficial dentro de 10 (dez) dias."

Essa regra geral aplica-se a todos os recursos, em regra. Assim, quando falarmos dos demais recursos, só retomaremos suas regras específicas, uma vez que as gerais já foram grafadas acima.

Algumas perguntas e suas respostas (BIZU)
- quais os efeitos do recurso de apelação? devolutivo e suspensivo
- pode haver situações onde o recurso de apelação não tem o efeito suspensivo? Art. 520
- pode haver outros recursos que também têm o efeito suspensivo? Art. 598
- os prazos contam-se em dobro para a fazenda pública (30 dias)
- ver o momento do início da contagem dos prazos


AGRAVO

Agravo Retido

"Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento."

As decisões interlocutórias não poem fim ao processo. As decisões interlocutórias resolvem alguma controvérsia no curso do processo. Essas questões implicam em contraposição de interesses das partes, que implicam em alguma decisão do juízo para dirimi-la.

Pela redação do Art. 522, o agravo é, em regra, retido. Os agravos de instrumento são as exceções nos casos descritos no artigo: lesão grave ou de difícil reparação, etc.

"Parágrafo único.  O agravo retido independe de preparo."

Não é necessário o preparo (cobrir custos) para o agravo retido. As leis locais, logo, não podem estabelecer custos para este agravo.

"Art. 523.  Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação."

Assim, o agravo não será apreciado se não houver apelação. Em outras palavras, o recurso de agravo retido será analisado somente na preliminar da apelação.

"§1o  Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal."

Assim, mesmo tendo interposto o agravo retido, no momento da apelação o apelante deve expressamente pedir que o agravo seja analisado.

"§ 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão."

Logo o juiz poderá reformar sua decisão, se entender correta a alegação do requerente.

"§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante."

Agravo de instrumento

Houve muitas modificações no agravo de instrumento nos últimos anos. Este agravo se chama de instrumento porque o tribunal analisará o recurso sem a análise do processo em si. O processo não vai ao tribunal para o juízo do recurso. Logo o recurso deve ser instruído com peças (cópias) do processo de origem.

O agravo de instrumento se usa quando há risco de dano pela eventual demora na análise de um agravo retido. Por isso ele será analisado imediatamente e independentemente da apelação.

Juízo Competente

"Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos:
        I - a exposição do fato e do direito;
        II - as razões do pedido de reforma da decisão;
        III -  o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo."

O nome e endereço dos advogados é importante porque o recurso será interposto diretamente no tribunal. Logo o tribunal fará as comunicações diretamente aos advogados, que serão desconhecidos caso não façam parte da petição, uma vez que o tribunal não teve acesso aos autos do processo.


Peças do instrumento

"Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída:
        I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;"

Toda decisão deve ser intimada às partes. Trazer ao agravo a intimação é importante para verificar o prazo para o agravo. A intimação pode se dar pessoalmente ou pela imprensa. A data da publicação é o termo inicial para contagem do prazo, nestes casos.

As procurações também são importantes, para comprovar os poderes dos advogados na causa.

"       II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis.

        § 1o  Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais.
        § 2o  No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local."

O porte de remessa e de retorno corresponde às despesas de movimentação do processo, enquanto o preparo são as custas administrativas. Esses custos não se confundem. Em geral a taxa de preparo é fixa ou possui um teto. Enquanto o porte de remessa é proporcional ao peso dos processos.

Não apresentadas as peças obrigatórias, o agravo não será admitido.

Como o agravo é interposto no tribunal, e como nosso país é continental, poderiam ocorrer problemas de deslocamento. Dessa forma admite-se válido o agravo postado nos Correios, com AR, dentro do prazo previsto do recurso. Não importa o dia que chegará ao tribunal. É importante citar o número do processo na remessa pelo correio. Se o protocolo for integrado, pode ser interposto na primeira instância para encaminhamento ao tribunal.

Juízo de retratação da decisão agravada

"Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso.

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que arguido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo."

Dessa forma permite-se o juízo de retratação. Se o juiz cuja decisão se agrava, recuar da decisão, o agravo perde sua eficácia.
A relação de documentos deve ser feita na petição e também como relação ao juízo a quo.

Distribuição e poderes do relator

"Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:

        I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;"

São os casos de não cabimento de agravo. São questões objetivas que independem da interpretação do direito. Por isso o relator pode negar seguimento. Um dos casos é o caso de já haver súmula do tribunal sobre o tema, contra a pretensão do agravante.

"        II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;"

Convertendo em agravo retido, manda-o de volta ao juízo a quo, para que seja processado como retido. O juízo a quo o analisará pelas regras do retido, vistas acima. Cabe ao relator do recurso avaliar a iminência de lesão grave e de difícil reparação. A decisão de conversão de agravo de instrumento em retido não pode ser modificada. Há quem defenda que cabe mandado de segurança, conforme a nova lei do mandado de segurança.

"        III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;
        IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;

        V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

        VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

        VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

        Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar.

Direito Administrativo I - Aula de 28/03/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Na aula passada vimos o Decreto Lei 200, e a organização da Adm. Pública, dividida em Adm. Direta e indireta.

A Adm. direta é subdividida em órgãos, que visam melhor organizar a administração mas não são entes jurídicos distintos, novos. Os órgãos não tem personalidade jurídica autônoma. A União é a pessoa jurídica de direito interno. A divisão da Adm. direta em órgãos é o fenômeno da desconcentração administrativa.

Já a adm. indireta, ao contrário, tem personalidade jurídica própria. Cada entidade, ou seja, autarquias, fundações, empresas públicas, têm personalidade pública distinta da União. Na adm. indireta o processo de criação de entidades é chamada de descentralização.

O modelo federal se aplica, também, por simetria, aos Estados e Municípios.

As entidades da adm. indireta dividem-se em:
- Autarquias e fundações - regidas por direito público - entre essas há poucas diferenças.
- Empresas públicas e sociedades de economia mista - regidas pelo direito privado - entre essas há diferenças. As empresas públicas têm seu capital todo pertencentes ao Estado. Já as sociedades de economia mista estão sob o comando do Estado, mas não têm capital exclusivo do Estado. As sociedades de economia são obrigatoriamente S.A., enquanto as empresas públicas podem ter outros regimes.

As regidas pelo direito privado, apesar disso, submetem-se às regras e princípios típicos do direito administrativo.

Conforme o inciso XIX do Art. 37 da CF, as autarquias são criadas por lei, e as fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista têm sua instituição autorizada por Lei. Mas só são criadas efetivamente com o registro na Junta Comercial.

Também é necessária autorização legislativa para a criação de subsidiárias de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Também é necessária essa autorização legislativa para participação destas em outras empresas privadas. Essa alteração não precisa ser específica, se já tiver sido dada de forma geral na lei que criou a entidade.

Pelo artigo 39, da CF, há regime jurídico único para os servidores da adm. pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Só pode haver um único regime jurídico para cada ente federado. Essa redação é a original da CF. Houve uma emenda constitucional (emenda 19/98) que alterou essa redação, extinguindo o regime único. Entretanto essa emenda foi julgada inconstitucional conforme ADIN 2.135-4 de 2007. Entretanto a própria ADIN, em liminar, preserva os efeitos anteriores (os contratados via CLT, no período de 1998 a 2007). Quando a ADIN for julgada no mérito deve se enfrentar a questão dos efeitos remanescentes da emenda inconstitucional.

O artigo 109 define o foro judicial para a adm. pública.

"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;"

A justiça do trabalho, descrita no inciso acima, é para os casos de emprego, regidos pela CLT. Para os estatutários o foro também é federal.

Já os funcionários de uma empresa pública ou de sociedade de economia mista, acionam seus empregadores na justiça do trabalho.

Se a causa envolver sociedade de economia mista, mas não for matéria eleitoral nem do trabalho, o foro é a justiça estadual comum.

O funcionário de uma fundação pública também ajuíza ação contra a fundação na justiça federal, mesmo ela não estando listada no inciso I do art. 109. Isto porque as fundações são bastante próximas às autarquias e seus servidores são estatutários.


Conselhos Profissionais

Exercem regulamentação e fiscalização dos seus membros profissionais. Exercem poder de polícia. Ex.: CREA, CRA, etc.

Detem poder de executar seus membros, para cobrança de taxas, por meio da Lei de Execuções Fiscais.

Submetem-se a lei de licitações. Prestam contas ao TCU, etc.

Apesar de parecerem autárquicos, a Lei 9649/98 definiu-os como entidades de direito privado. Entretanto, por exercerem poder de polícia, a Adin 1717-06 de 2002 julgou-a inconstitucional. Entretanto o STF recepcionou que os empregados dos conselhos profissionais podem ser celetistas. Logo a entidade é autárquica e os empregados celetistas. São celetistas mas o acesso é via concurso público.

OAB
A OAB não é uma Adm. Pública Direita ou indireta. É serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Assim não se submete às regras de licitação, não presta contas ao TCU, não precisa fazer concursos públicos, etc. Essa regra foi definida pela ADIN 3026.

Sistema S
Têm fonte de arrecadação via contribuições parafiscais das empresas, de natureza tributária. São terceiro setor. Sujeitam-se a fiscalização do TCU. Devem realizar processo seletivo, CLT e seguir os princípios gerais da Lei 8.666/93. O processo seletivo é simplificado, conforme modelo da Lei 8745/93. São públicas não estatais.

OSCIP
Também pertencem ao terceiro setor, o "Estado" não estatal. Por não receberem tributos, não se submetem às regras típicas do Sistema S. As OSCIP são regidas pela Lei 9790/90. A Lei estabelece os requisitos para que uma associação civil adquira a condição de OSCIP. Adquirem regime especial de relação com o poder público e por isso são fiscalizadas pelo Congresso Nacional, com auxílio do TCU. Firmam termos de parceria com entes públicos, com seleção via consulta pública. Pode também ter fontes de recursos privadas, mas estes recursos não são fiscalizados pelo TCU. Já os recursos recebidos pelos termos de parceria precisam ser aplicados com regimes análogos aos da adm. pública, como por exemplo compras por procedimentos análogos à Lei 8.666.

SITUAÇÕES ESPECIAIS
Algumas jurisprudências definem situações especiais.

Pela súmula 150 do STJ, compete à justiça federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo da União, suas autarquias ou empresas públicas. Isso significa que, casa haja assunto de interesse da União envolvido no processo, o processo segue para a justiça federal.

Pela súmula 76 do STJ as sociedades de economia mista não são protegidas pela imunidade fiscal do Art. 31, V, A, da CF.

A Empresa de Correios e Telégrafos - ECT, apesar de ser empresa pública, está protegidas pela imunidade fiscal. Esta é uma criação jurisprudencial que define que empresas públicas, em atividade de monopólio, têm imunidade fiscal. Apesar de não ser completamente monopolista em todas as atividades, a ECT tem imunidade fiscal para todas as suas atividades.

Já o TST, em sua orientação jurisprudencial nº 247, diz que os empregados celetistas de empresas públicas podem ser demitidos independentemente de ato motivado. Entretanto a própria orientação define que os empregados da ECT, apesar de celetistas, precisam ter suas demissões motivadas. Logo os empregados da ECT gozam de estabilidade que não deriva do regime celetista comum.

Pelo Decreto 20.910/32, os entes públicos tem prerrogativa de terem suas dívidas prescritas em 5 anos.



ATOS ADMINISTRATIVOS

O direito administrativo não é codificado. Por isso a teoria dos atos administrativos é construída por leis difusas. A Lei 4171/65, lei da ação popular, tem em seu art. 2º os requisitos dos atos administrativos.

Define que são nulos os atos administrativos que tiverem os seguintes vícios:

• incompetência - quando o ato não estiver previsto nas atribuições legais do agente
• forma - cumprimento dos requisitos de forma indispensáveis
• objeto - não cumprimento dos atos e leis
• motivos - a matéria que fundamenta o ato é inexistente ou não necessária ao resultado do ato
• finalidade -

Logo os requisitos dos atos administrativos são, por contrário:

• competência
• forma prevista em norma
• objeto válido
• existência e exteriorização dos motivos do ato
• inexistência de desvio de finalidade

A súmula 473 do STF diz: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adiquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Os princípios acima são aqueles que definem a autotutela da adm. pública. Assim os atos são anuláveis, quando houver vícios definidos pelos seus requisitos. Já a revogação atinge atos perfeitos, mas que a administração entende não sejam mais necessários por conveniência e oportunidade.

A anulação tem efeitos ex-tunc, em regra. Já a revogação tem efeitos ex-nunc, em regra.

Os atos vinculados não podem ser revogados, porque a lei define-os como obrigatórios. Não há juízo de oportunidade e conveniência.

Atos de controle também não podem ser revogados.

Direito do Trabalho I - Aula de 25/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE.

Professor:
Última atualização: não houve

CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social

Natureza: é prova, conforme Art. 40, embora não seja contrato. A presunção do escrito na CTPS é relativa, pois pode haver diferença entre o que está na carteira e o fato real de trabalho.

(BIZU) Art. 13, par 3º e 4º - Há obrigatoriedade no preenchimento da CTPS (Art. 13), para qualquer emprego, inclusive rural ou temporário. Menor aprendiz também é obrigatório. Se o contratado não tem CTPS, e no local não tiver emissor da CTPS, há prazo de 30 dias para regularizar a situação. Nesse período o empregador deverá liberar o empregado para deslocar-se até um local de emissão da CTPS. Nesse caso, o empregador fornecerá ao empregado, no ato da admissão, documento que conste a data de adimissão, o salário e outros dados conforme os parágrafos 3º e 4º do Art. 13 da CLT.
Se houver a demissão antes da emissão da CTPS, também deve fornecer documento contendo o histórico da relação trabalhista e o motivo da demissão.
A ausência da CTPS regularizada implica nas multas previstas no Art. 40.
O artigo 52 prevê multa para perda da CTPS por culpa da empresa.
As multas são vinculadas ao salário mínimo. Mesmo tendo sido grafado na CLT salário mínimo regional este salário regional não existe para fins de multa. Hoje o salário mínimo é nacional. Os estados que definem salários mínimos maiores que o nacional, na verdade não obrigam os particulares a ele, mas tão somente a si mesmo, ou seja, o ente estatal que o definiu.
As carteiras são entregues ao empregador e devolvidas ao empregado por meio de recibo. O prazo para o empregador fazer as anotações na CTPS é de 48 horas, devendo devolvê-la ao empregado nesse prazo. Hoje se admite registro eletrônico das anotações menos relevantes, como férias e pequenos ajustes. A fiscalização verificará os sistemas da empresa com os respectivos registros.

O Art. 36 prevê a possibilidade de reclamação por recusa, na Superintendência Regional do Trabalho, se o empregador não fizer a anotação correspondente. A DRT fará diligências para verificar a pertinência da reclamação. Tendo fundamento a reclamação, a DRT marcará audiência para justificação. Não havendo comparecimento do empregador, será presumido o vínculo empregatício.
Se o empregador comparecer, instaura-se o processo administrativo e abre-se 48 horas para defesa. Cessado o prazo, a autoridade administrativa decidirá o feito ou ordenará diligências. Se houver dúvidas probatórias em relação à relação de trabalho, será o mesmo encaminhado à justiça do trabalho. O processo administrativo fica suspenso.
Na apuração judicial, se não for reconhecido o vínculo, a justiça informa a instância administrativa que arquiva eventuais autos de infração. Se for reconhecido o vínculo, há a mesma aplicação, que dá continuidade ao processo administrativo de multa.
O juiz ainda poderá ordenar que a autoridade administrativa faça o registro na CTPS, caso o empregador se recuse a fazê-lo mesmo após a determinação do judiciário.

É vedada a anotação desabonadora na carteira de trabalho, conforme Art. 29 §4º. Grafar demissão por justa causa também é considerado anotação desabonadora. As anotações devem ser burocráticas, sem juízo de valor.

Tutela ao trabalho: Mulher

O Artigo 446 da CLT não mais se aplica. É inconstitucional. A mulher adquire a capacidade plena aos 18 anos de idade. Hoje a mulher compartilha das regras de trabalho diurno, noturno, horas-extras, etc.

Entretanto a mulher possui algumas tutelas trabalhistas. No Art. 384 da CLT, o expediente da mulher encerra-se às 18 horas. Caso haja jornada extra, após as 18 horas, terá direito a 15 minutos de descanso. Não sendo concedidos, serão computados para fins de hora extra.

Há, ainda, restrições para revista íntima.

Há trabalhos proibidos, como carregar peso excessivo (Art. 390 da CLT).

Há, ainda, necessidades específicas quando à equipamentos de higiene especial no local de trabalho da mulher. (Art. 389 da CLT). Vestiários e banheiros especiais são exemplos para esse cuidado.

Vedam-se as práticas discriminatórias contra a mulher, conforme Art. 373-A da CLT.

A CLT define como crime:
- a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterelização ou a estado de gravidez
- a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:
- indução ou instigamento à esterilização genética
- promoção do controle de natalidade
Pena: detenção de um a dois anos e multa

Tutela ao trabalho: Criança e Adolescente

Os trabalhadores adolescentes de 16 a 18 anos possuem carga horária normal de 8 horas.
Os trabalhadores de 14 a 16 anos, menores aprendizes, podem ter horário especial de 6 horas.

Já os maiores de 12 anos não são trabalhadores, mas regidos pelo ECA com suas especificidades.

O trabalho noturno é proibido ao menor, assim como o insalubre e o perigoso.

O trabalhador de 16 a 18 anos pode, em situações extraordinárias e justificadas, executar horas extras, somente até 22 horas. Após 22 horas é o trabalho noturno, que é proibido. Estas horas extras não podem ultrapassar duas horas.

Serviços prejudiciais à formação moral, como a exposição em público, como boates, bares, circo, entrega de panfletos, etc.

O menor possui todos os direitos trabalhistas. Caso haja possibilidade, o menor deve ser remanejado para atividades mais condizentes com sua condição.

O recibo de quitação e pagamento. Os de 16 a 18 participam dos atos trabalhistas assistidos pelo responsável. Os de 14 a 16 são representados pelos responsáveis. Entretanto o menor pode dar quitações dos seus pagamentos, porque a lei assim o permite. No caso dos recibos e quitações dadas pelo menor, estes recibos têm prescrição interrompida até que o menor faça 18 anos. Quando fizer 18 anos é que se contam os prazos prescricionais aos direitos trabalhistas.

Contrato de aprendizagem - Art. 428

Deve ser, obrigatoriamente, por escrito.
Maior de 14 anos e menor de 24 anos podem contratar esse tipo de relação. Os contratos não podem ser maiores que 2 anos. Deve haver, necessariamente, elemento de formação técnico-profissional. Deve ser compatível com sua condição física e moral.

Os registros em CTPS são normais. O salário é o mínimo. Se a carga horária for menor que 8 horas pode-se reduzir proporcionalmente ao mínimo. A jornada para um contrato de aprendizagem é de, no máximo, 6 horas (Art. 432), vedada prorrogação e compensação de horários.

ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO (jus variandi)

O contrato de trabalho pode ser alterado para reorganização da empresa e de suas atividades. Essa variação é de competência do empregador, mas há limites. O poder é discricionário, mas há limitações.

Em situações específicas o empregado pode exercer o jus resistentiae, ou seja, o direito de resistir às alterações. Ordens ilegais, ilícitas ou contrárias ao contrato são exemplos de ordens motivadoras de resistência. Rigor excessivo também configura abuso do poder de comando do empregador. Falta de urbanidade no tratamento também constitui abuso.

As alterações no contrato de trabalho podem ser:
- imperativas - (fontes heterônomas) - exemplo: convenções coletivas, sentenças, etc.
- voluntários (Art. 468, CLT)
- unilateral
- bilateral
- mútuo consentimento
- desde que não resulte prejuízos ao empregado - se resultar, afasta-se o mútuo consentimento e torna-se unilateral, ou torna-se nulo, se não for permitido nem por unilateralidade.

Direito Civil VI - Aula de 24/03/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean

Anulação

Cada inciso do artigo 1.550 tem regras próprias, com combinações próprias com outros artigos, vamos a eles:

"Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;"

Ou seja, menor de 16 anos. Não é importante como ocorreu esse casamento, se por falsidade, má-fé, etc.. Pode haver sanção penal para a falsidade, má-fé, etc.

"Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez."

O Art.1.552, traz os legitimados a requerer essa anulação:

"Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:
I - pelo próprio cônjuge menor;"

A legitimidade ativa só se aplica ao inciso I. O próprio menor pode alegar que foi enganado (má-fé do cônjuge). Ele tem o prazo de 180 dias para pedir anulação (com representante legal), a contagem do prazo é decadencial. É um prazo raro, começa a contar do momento em que ele completa 16 anos.

"Art. 1.560.
...
§ 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes."

Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade.

Já o prazo do representante e ascendente é contado da data do casamento, não da ciência.

"Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial."

O Art. 1.553, diz que o menor pode, depois de completar os 16 anos, confirmar o casamento. Há uma irregularidade, mas pode confirmar o casamento.

"Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;"

O inciso II trata do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal. A idade núbil é maior de 16 e menor de 18 anos. Nessa idade há necessidade da autorização do representante legal. Se houve alguma imperfeição nessa autorização o representante pode requerer anulação do casamento. Aplica-se também a esse caso a exceção do 1.551: "Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.".

"Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.

§ 1o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.

§ 2o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação."

O prazo é de 180 dias e inicia-se no momento que o menor tornar-se capaz. No caso de se casar na idade núbil, sem autorização dos pais, e morrer ainda menor de idade, aqueles podem entrar com a ação de anulação do casamento.

Caso já tenha passado o prazo dos pais pedirem a anulação do casamento com imperfeição, se o menor vier a falecer, abre-se novo prazo, a partir da morte. Dies a quo (dia que inicia prazo), Dies ad quem (dia que finaliza o prazo). Isso pode impedir do outro cônjuge ficar com a herança, por exemplo.

A aprovação do parágrafo 2º, acima, é irretratável.

"Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;"

Esse vício se apresenta de duas formas: erro essencial e coação.

O erro essencial é a ignorância de ato ou fato atribuído ao outro cônjuge, cuja descoberta posterior ao casamento torna a vida a dois insuportável. É uma situação não conhecida do outro cônjuge, há um engano que pode levar a anulação. Cada um sabe o que não suporta. Por exemplo: vício em jogo de azar. Deve-se comprovar essa repugnância. O juiz analisa o caso, considerando a moral, costumes, a situação etc. O prazo para essa anulação, por erro essencial, é de 3 anos (art. 1.560, inciso III)

"Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado."

No inciso II também deve ser demonstrada a repugnância.
No inciso III, para alguns, estão contidas todas as anomalias sexuais.

Coação (art. 1.558)

"Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares."

Na coação o casamento é forçado. Fere-se a autonomia da vontade. O prazo para anulação é de 4 anos, contados a partir da data do casamento.

Quem é legitimando para pedir a anulação pela coação é apenas o cônjuge (art. 1.559):

"Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557."

Passado o prazo, o casamento é convalidado, só podendo-se dissolver pelo divórcio.

Direito Processual Civil V - Aula de 23/03/2011

Não tenho esta aula.

Direito Empresarial III - Aula de 22/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE.

Professor: Leonardo Címon
Última atualização: não houve

JUÍZO FALIMENTAR

Qual o juízo competente para apreciar o pedido de falência é o mesmo juiz competente para apreciar o pedido de recuperação judicial e homologar o plano de recuperação extrajudicial. Nos termos da LF, é o juízo local do principal estabelecimento do devedor. No artigo 3º da Lei: "É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil".

A Lei anterior tratava do processo falimentar e de concordata (atualmente substituída pelo processo de recuperação judicial). O Decreto-Lei 7.661/45, Art 7º, Caput: "é competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil".

Percebe-se a diferença entre a legislação anterior e a atual nos verbos "declarar" e "decretar". Isso indica que houve uma mudança na natureza da sentença de falência, de declaratória para constitutiva, conforme veremos no segundo horário.

Conceito de principal estabelecimento. O conceito de principal estabelecimento não se confunde com o de sede da sociedade empresária, prevista nos atos constitutivos. Não se confunde, também, com o local onde ocorrem as maiores vendas. Nem o maior número de funcionários. Não é o local onde está as principais decisões. Nem é o local onde está o maior número de bens. É de fato "o centro vital das principais atividades do devedor". Como o termo "centro vital" ainda é aberto. O que deve se ponderar é o conjunto dos elementos: sede, maiores vendas, números de funcionários, centro decisório e local dos bens.

Vale lembrar que a falência é das sociedades empresárias, e não das empresas. Mesmo que a dívida que funde a falência seja originária de uma empresa específica, o juízo ainda é o do principal estabelecimento de todas as empresas da sociedade empresária.

Como o vetor principal é o local do principal estabelecimento, a competência tem característica é territorial. Entretanto, apesar de territorial, a competência da falência é absoluta. Conforme o STJ a competência é absoluta.

Juízo universal da Falência
Nos termos do Art. 76 da LF, o juízo da falência é indivisível e competente para conhecer de todas as ações sobre bens, interesses e negócios do falido. Essa regra tem algumas exceções. São elas:
- ações trabalhistas: ações trabalhistas, ajuizadas antes ou depois da decretação da falência, permanecem nas varas do trabalho competente. Se o empregado obtiver um título executivo judicial, deverá habilitá-lo no juízo falimentar.
- ações fiscais: as ações obedecem à Lei do Executivo Fiscal ( Lei 8.630/80). Os créditos fiscais sequer são habilitados no juízo falimentar. Para serem pagos, entretanto, deverão observar a ordem prevista no Art. 83 da LF.
- ações em que o falido seja autor ou litisconsorte ativo: essas ações tramitarão nos juízos ordinários, salvo aquelas que sejam reguladas pela LF, como a ação revocatória e a ação de ineficácia.
- ações de competência da Justiça Federal: as ações de competência da Justiça Federal (Art. 109 da CF) afastam o juízo universal da falência.

MFS - Massa falida subjetiva
MFS é o conjunto dos credores que, em regra, devem habilitar seus créditos perante o juízo falimentar.

MFO - Massa falida objetiva
É o conjunto de bens pertencente à massa falida, que integração o ativo apto a honrar os compromissos e obrigações da massa.

"Afluentes" da MFO, aqueles fatos que aumentam o valor da MFO:
- arrecadação - é a reunião dos bens do devedor. Não é sinônimo de penhora. Todo bem penhorável é arrecadável, mas nem todo bem arrecadável é penhorável. Os frutos também classificam-se na arrecadação.
- arresto / sequestro - prévio à falência
- ação revocatória - veremos adiante
- ação inespecífica - veremos adiante
- ação anulatória - veremos adiante

"Vazantes" da MFO, aqueles fatos que diminuem o patrimônio da MFO:
- pedidos de restituição
- embargos de terceiros
- pagamentos antecipados

Atos ineficazes em relação à massa
Nos termos do Art. 129 da LF, são ineficazes em relação à massa falida, tenha ou não o contratante conhecimento do estado de crise econômico-financeira do devedor, seja ou não intençaõ deste fraudar credores, os seguintes atos:
- o pagamento de dívidas não vencidas, realizado pelo devedor dentro do termo legal por qualquer meio extintivo do direito de crédito, ainda que pelo desconto do próprio título;
- o pagamento de dívidas vencidas e exigíveis realizado dentro do termo legal por qualquer forma que não seja a prevista pelo contrato
- constituição de direito real de garantia, inclusive a retenção, dentro do termo legal
- a prática de atos a título gratuito, desde 2 anos antes da decretação da falência
- a renúncia à herança ou a legado, até 2 anos antes da decretação da falência
- a venda ou transferência de estabelecimento (trespasse) feita sem o consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, a esse tempo existentes, não tendo restado ao devedor bens suficientes para solver o seu passivo, salvo se, no prazo de 30 dias, não houver oposição dos credores, após serem devidamente notificados, judicialmente ou pelo oficial do registro de títulos e documentos. A lei não traz o prazo. Por analogia alguns defendem o termo legal. Outros defendem o prazo geral de prescrição de 10 anos. Outros defendem que a qualquer tempo pode-se cogitar essa ineficácia. O problema dessa última tese é conseguir provar as questões envolvidas nessa hipótese, quando o tempo for muito grande.
- os registros de direitos reais e de transferência de propriedade entre vivos, por título oneroso ou gratuito, ou a averbação relativa a imóveis realizados após a decretação de falência, salvo se tiver havido prenotação anterior.

TERMO LEGAL (BIZU)
O termo legal é o lapso temporal, fixado pelo juiz na sentença de decretação de falência, em que os negócios e atos praticados pelo falido são passíveis de revogação ou ineficácia. Período de até 90 dias para trás, contados do pedido de falência ou do 1º protesto.

O termo legal inicia 90 dias antes do primeiro protesto ou do pedido de falência. E acaba na data da decretação da falência.

A doutrina e a jurisprudência interpretam que, quando o protesto for necessário, conta-se do pedido (porque é antes). Quando o protesto não for necessário (a exemplo do pedido do próprio devedor) é do próprio pedido. Ainda que haja o protesto, neste último caso, conta-se do pedido.



Trabalho para ser trazido até 2 aulas antes da prova
Deverão ser trazidas questões da OAB, Concurso de tribunais, etc.

Direito Administrativo I - Aula de 21/03/2011

Não tenho esta aula.

Direito do Trabalho I - Aula de 18/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE.

Professor:
Última atualização: não houve

Continuação da Caracterização da Relação de Emprego

O vínculo empregatício independe da capacidade ou não da pessoa formar essa relação. O processo TST-RR-153/2000, trata de um caso em que um policial militar teve seu vínculo empregatício reconhecido perante uma empresa privada, mesmo estando este policial proibido de exercer esse tipo de atividade.

O trabalho voluntário, em regra, não forma vínculo empregatício. As ajudas de custo envolvidas em trabalho voluntário não são consideradas salários.

Os altos empregados (diretores), por sua vez, cabe uma análise do caso concreto. Se houver subordinação não altera a condição de empregado. Entretanto se o profissional sobe muito na organização, ele deixa de subordinar-se enquanto empregado e passa a estar vinculado apenas aos interesses dos empreendedores. Nesse caso ele tem sua relação de trabalho suspensa (Sumula 269 do TST), e passa a fazer parte do polo empregador. Normalmente esses profissionais não recebem salário, mas um pró-labore.

O trabalho em domicílio, por sua vez, para ser caracterizado como relação de emprego precisa haver a subordinação, mesmo à distância. Exemplos de indícios de subordinação: fixação de cotas, horário para entrega da produção, fixação de padrão e qualidade, etc. Por outro lado, se não houver essas regras rígidas, típicas da subordinação, não são relações de emprego.

BIZU - A exclusividade não é um elemento essencial para a caracterização de uma relação de emprego.

PODERES DO EMPREGADOR

O empregador tem algumas prerrogativas, decorrentes do risco que assume no empreendimento. A organização da empresa, por exemplo, é uma prerrogativa do empreendedor, do empregador. O empregador pode livremente reorganizar suas atividades. O empregado não tem poder de influenciar nessas decisões, mas tão somente ser ressarcido ou ter sua relação reequilibrada em decorrência dessas alterações unilaterais.

O empregador tem o poder de organização. Ele é responsável pela estrutura jurídica, a regulação interna da empresa e de seus empregados. Pode alterar suas características, independentemente da participação do empregado. As alterações jurídicas da empresa, entretanto, não alteram a relação trabalhista já consolidada. Quando uma empresa é vendida, por exemplo, sequer é necessária alteração do contrato de trabalho para figurar a nova empresa. Entretanto quem responde pelas responsabilidades trabalhistas passa a ser a empresa sucessora.

O empregador tem também o poder de controle. Pode fiscalizar a atividade e tem poder cogente sobre o empregado. Pode obrigar o funcionário, por exemplo, a utilizar equipamentos de segurança. Pode obrigar comportamentos que sejam compatíveis à atividade proposta. A questão da revista, visando coibir furtos, é uma situação complexa derivada desse poder. O ordenamento admite a revista, desde que ela seja moderada, respeitosa e na estrita necessidade para a segurança da empresa.

Há ainda o poder disciplinar. Caso haja violação das normas internas da empresa, pode ver penalidades administrativas. A CLT, Art. 474 prevê a possibilidade de suspensão e advertência. Entretanto a CLT não prevê a multa, exceto se prevista no contrato de trabalho e em atividades específicas, como no caso dos atletas profissionais.

Alterações na estrutura da empresa (Art. 10 e 448, CLT)

As sucessões empresariais não alteram o contrato de trabalho (BIZU).

Empregados e figuras afins

Autônomos - os autônomos também podem ser empregados e em exercício habitual e com subordinação. Se não houver essa característica não são empregados.

Trabalhador eventual - não são empregados se a relação for incerta e imprevista. Em outras palavras, se o prestador puder ser substituído na falta do principal, não há vínculo. Se não há obrigação de dias específicos de prestação de serviços, também não há vínculo. Outra descaracterização do vínculo é a ausência de subordinação. Os trabalhadores eventuais não devem ter atividade coincidente com os fins da empresa. Os eventuais não possuem direitos previdenciários.

Trabalhador avulso (Art. 7º, XXXIV, CF) - Não possuem contrato trabalhista com o beneficiário final do serviço, mas são remunerados pelo seu trabalho. Tem como característica a curta duração dos serviços. São recrutados por sindicato ou empresa recrutadora para trabalhar por atividade específica. Essa recrutadora cobra do destinador final do serviço e repassa ao trabalhador. Recolhe os direitos trabalhistas normalmente,a exemplo da Previdência Social. Entretanto o regime previdenciário do trabalhador avulso é especial, e segue suas peculiaridades. Um exemplo clássico desse trabalho são os estivadores dos portos. Esses trabalhadores não têm vínculo trabalhista nem com o destinatário final dos serviços nem com o intermediário.

Estágio (Lei nº 11.788/2008) - O destinatário do estágio é o aluno matriculado e comprovadamente frequentando curso regular. Vale para o ensino público ou privado. Pode ser estágio obrigatório ou não obrigatório. O vínculo é apenas um termo de compromisso, e não um contrato de trabalho. Não há vínculo de emprego. Outra característica do estágio é a interveniência obrigatória da instituição de ensino, salvo se realizados sob a forma de ação comunitária. O interveniente também é signatário do termo de compromisso. Duas características importantes para manter a característica de estágio é a manutenção do vínculo com a instituição de ensino e o fiel cumprimento das atividades do termo de compromisso. Se há desvio do vínculo de ensino ou desvio do compromisso, pode formar vínculo empregatício. O estagiário é remunerado por bolsa, monetária ou em outra forma de contraprestação. Não há possibilidade de não contraprestação. O estagiário poderá contribuir para regime de previdência social. A duração do estágio não poderá exceder 2 anos (Art. 11). A jornada deve ser compatível com o horário escolar, não maior que 6 horas (há exceções). Há assegurado o direito de recesso de 30 dias (que não é férias) se o estágio for superior a um ano. O recesso preferencialmente deverá ocorrer nas férias escolares. A bolsa será devida mesmo durante o recesso. No caso dos estágios inferiores a um ano, o recesso deverá ser concedido igualmente, de forma proporcional à duração do estágio.

Trabalho Temporário - Lei nº6019/74 - necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de volume de serviço. Deve-se verificar se a especialização não é necessária. Deve haver contrato escrito e motivado. Há registro em CTPS e direitos integrais. Não há aviso prévio porque o contrato é por tempo determinado. O prazo é de 3 meses, salvo autorização do Min. do Trabalho. A autorização deve ser prévia. Ocorre este tipo de trabalho, por exemplo, nas atividades turísticas e no comércio, nos períodos de pico. Se, ao final do contrato, o empregador fica inerte e mantém o trabalhador nos quadros, sem autorização do MTE, o contrato temporário transforma-se em um contrato normal por tempo indeterminado.

Parceria Rural - não há reconhecimento de vínculo. Há uma parceria entre o capital e o trabalho, em benefício mútuo. Na parceria há proporcionalidade entre os ganhos e prejuízos. A parceria é personalíssima, ou seja, não pode se substituir de forma frágil. A parceria é de natureza civil e não pode ter natureza de subordinação clássica.

Mandato - a outorga de mandato não caracteriza vínculo empregatício. Não pode haver subordinação, senão há relação. A existência de remuneração não caracteriza a relação.

Trabalhadores Excluídos

Domésticos - Lei nº 5.859/72, Lei 11. 324/06 e Lei 10.208/01 - há natureza contínua, em âmbito residencial, prestado a pessoa ou família. O empregador não pode estar exercendo atividade lucrativa, caso contrário não é doméstico. Os direitos estão assegurados.

Direito Civil VI - Aula de 17/03/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve

Hoje falaremos sobre as provas do casamento.

PROVAS DO CASAMENTO

Por excelência, a prova do casamento é a certidão de casamento.

"Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.
Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
...
Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados."

Logo há as provas suplementares à certidão. Isso porque pode ocorrer perda desse registro no cartório. As provas pró e contra o casamento serão pesadas em um processo judicial. A posse do estado de casados é uma aparência de casados. É uma situação em que o casal se comporta, interna e externamente, como se houvesse um casamento.

Alguns autores, entretanto, pedem cuidado ao princípio do "in dubio pró casamento". Vale lembrar que o que se discute na ação é suprir a certidão de um casamento que houve. Não se busca situação análoga ao casamento mas comprovar o casamento formal em si.
A comprovação da união estável é outra coisa. Nela as partes admitem que não casaram formalmente, mas buscam situação análoga ao casamento.

"Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento."

Sistema de invalidades matrimoniais

Nulidade

"Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II - por infringência de impedimento."

Os impedimentos são imprescritíveis, ou seja, se um dos casos do Art. 1.521 existir ou tiver existido, o casamento é nulo. Pode ter sua nulidade decretada a qualquer tempo. Outro caso é o do enfermo mental sem capacidade para atos da vida civil. Não é possível suprimento dessa vontade por representante civil.

Entretanto, diferente de outros atos civis nulos, o casamento nulo produz efeitos, ou seja, as partes do "casamento" nulo possuem direitos remanescentes daquele casamento.

"Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão."

Logo, como veremos, o principal efeito para diferenciar o nulo do anulável é o prazo. Os nulos podem ser declarados a qualquer tempo e os anuláveis podem ser anulados no prazo de 180 dias, como veremos.

"Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público."

Direito Processual Civil V - Aula de 16/03/2011

Professor: Cleucio
Última atualização: não houve

Na última aula estudamos os princípios que orientam a aplicação dos recursos no Processo Civil. Hoje veremos os efeitos dos recursos, do ponto de vista da teoria dos recursos. Cada recurso tem seus efeitos específicos, mas pode-se inferir uma teoria geral para esses efeitos.

2. EFEITOS DOS RECURSOS

2.1. O primeiro efeito clássico dos recursos é impedir o trânsito em julgado da decisão.

2.2. Efeito devolutivo
O segundo efeito é o devolutivo, porque tem a consequência de devolver o ato para a instância competente para reavaliá-lo. O efeito devolutivo pode ser:

• próprio (produção direta do efeito devolutivo) - significa que não há nenhuma outra condição ou pendência para que o recurso seja devolvido ao julgador competente. Há uma relação direta entre o recurso e a decisão.
• impróprio (há uma relação de dependência do recurso e outro anterior) - o recurso dependente somente devolverá a matéria ao tribunal se outro recurso for admitido. No nosso sistema só dois recursos têm essa característica:
• o recurso adesivo: quando uma parte adere ao recurso da outra parte. De uma sentença, por exemplo, se apenas uma parte recorre, a outra parte é ouvida sobre o recurso da primeira. Se desejar, a parte que não recorreu poderá utilizar um recurso adesivo ao primeiro, que seguirá a sorte daquele. Assim, se o recurso principal não for aceito o adesivo também deixa de ter prosseguimento. Se o recurso principal for aceito, o segundo também será analisado. O recurso adesivo pode ser interposto por aplicação do contraditório.
• agravo retido: é um recurso que é interposto contra decisões interlocutórias, como veremos mais adiante.
  

2.3. Efeito suspensivo

Todo recurso tem, naturalmente o efeito devolutivo. Entretanto somente alguns recursos têm o duplo efeito, ou seja, o devolutivo e o suspensivo. O efeito suspensivo têm o poder de impedir a produção de efeitos imediatos da decisão recorrida.

2.4. Diferença entre efeito suspensivo e trânsito em julgado
Efeito é a alteração da situação jurídica das partes, por uma decisão. O efeito pode ser temporário ou definitivo pois pode haver recurso. O trânsito em julgado é quando não há mais a possibilidade de recursos, ficando consolidada a alteração ou o reconhecimento da situação jurídica das partes.

2.5. Outros Efeitos:

• efeito translativo (conhecimento de ofício pelo tribunal de matéria de ordem pública) - em alguns casos a Lei autoriza que o tribunal analise matérias, no recurso, alheias às discutidas na instância anterior. Em regra essa inovação da análise não é permitida, mas alguns recursos têm esse efeito translativo, em caso de matéria de ordem pública. Matérias de ordem privada não suscitam efeito translativo.
• efeito expansivo (alcança toda matéria dependente do ponto provido no recurso, no caso de nulidades) - a declaração de uma nulidade pode provocar efeitos para além dos da decisão recursada.
• efeito substitutivo (a decisão do recurso substitui a recorrida para efeito de ação rescisória, reclamação e outros recursos)

RECURSOS EM ESPÉCIE

Recursos contra decisões em primeiro grau.

1. APELAÇÃO

É um dos principais recursos do processo. Cabe contra qualquer tipo de sentença: jurisdição contenciosa ou voluntária.

"Art. 513. Da sentença caberá apelação."

Conceito legal de sentença:

"Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas no Art. 267 e 269 desta Lei."

Sentença extintiva do processo e de resolução de mérito:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:"

"Art. 269. Haverá resolução de mérito:"

Antes da alteração do código, de 2005, a sentença extinguia ao processo, sendo com ou sem mérito. O processo de execução era um processo novo. Depois da alteração, no caso de sentença com resolução de mérito, não se tem mais a extinção do processo, porque a execução integra o processo original. Daí o uso diferenciado das palavras extinção e resolução.

Cabimento da apelação na fase de execução e em outros ritos processuais:

a) CPC, Art. 475-M, par. 3º:

"Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.
 § 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação."

Assim percebe-se que um mesmo processo pode ter dois momentos de apelação, da sentença que resolve o mérito e da extinção da execução.

b) Lei de Mandado de Segurança ( Lei 12.016/2009, Art. 14)

c) ECA (Lei 8.079/90, Art. 198, II, com prazo de 10 dias)

Cabimento de recurso análogo à apelação, em outras modalidades processuais:

a) Embargos infringentes na Lei de Execuções Fiscais (Art. 34, da Lei 6.830/80) - já explicado em aulas passadas
b) Recurso inominado do juizado especial (Art. 41, da Lei 9.099/99) - faz as vias de apelação da sentença do juizado especial. Será apreciado por um colégio recursal, ou seja, um grupo de juízes pertencentes a mesma instância que proferiu a sentença.
c) Recurso ordinário constitucional (CF, Art. 105, II) - cabe nas sentenças denegatórias de mandato de segurança, decidido por tribunal quando o tribunal tiver exercendo a competência originária para o mandado de segurança. Mandado de segurança cabe contra ato de autoridade quando em abuso de poder, por exemplo. Acontece que algumas autoridades têm foro privilegiado ou especial. Essa competência é originária, ou seja, o tribunal está analisando o próprio mandado de segurança. Logo, da denegação o recurso irá para a instância logo acima do juízo competente para analisar o mandado. Esse recurso, chamado de ordinário constitucional, é análogo a uma apelação.

Requisitos formais de interposição: CPC, Art. 514

a) Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
I - os nomes e a qualificação das partes;
II - os fundamentos de fato e de direito; e
III - o pedido de nova decisão

A petição será direcionada ao juízo a quo, aquele que proferiu a decisão, que verificará a admissibilidade ou não do recurso pelos seus requisitos formais. O nome da petição é "petição de interposição de recurso de apelação". As partes são o apelante e o apelado. Pelos critérios gerais dos recursos, o apelante é aquele que sucumbiu (interesse em recorrer).

b) ausência de qualificação das partes (mera irregularidade)

c) qualificação do terceiro prejudicado (necessária)

d) petição de interposição e razões de apelação
Nas razões de apelação deve-se descrever os fatos e os fundamentos do pedido. Deve-se adotar uma linguagem afirmativa, clara, positiva, que demonstre segurança no que se está afirmando. Deve-se evitar perguntas, que transparecem dúvidas ou então podem transparecer ironia.

e) pedido de nulidade da sentença na petição de interposição
Além do pedido de revisão da sentença, pode-se arguir outras nulidades do processo.

f) pedido de juntada de documentos na petição de interposição
Se não tiver possibilidade de ter todos os documentos necessários a comprovar os fatos alegados no recurso, pode pedir a juntada desses documentes, desde que essa juntada não esteja prejudicada pela preclusão.

g) requerimento de juntada de comprovante de preparo

Exceções à vedação de supressão de instância (indelegabilidade da jurisdição)
CPC, art. 515, §3º. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (Art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
§4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes, cumprida a diligência.

Direito Empresarial III - Aula de 15/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE.

Professor: Leonardo Címon
Última atualização: não houve

Na aula passada falamos sobre o processo falimentar. Continuaremos hoje sobre o processo judicial de falência, em especial a Sentença falimentar.

SENTENÇA FALIMENTAR

Na ação falimentar, o pedido da petição inicial sempre pedirá a decretação de falência. Atendidos os pressupostos para a admissibilidade, o juiz manda citar o réu. Só não haverá citação se o próprio autor for a empresa a ter sua falência decretada (Art. 97, Inciso I, da Lei 11.101/05).

Após a responsa do requerido, o processo será concluso ao juiz da Vara de Falências e Recuperação de Empresas, para que profira a decisão.

Pode haver sentença sem análise do mérito, no casos previsos no Art. 267 do CPC:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código."

Havendo análise do mérito, temos a situação do Art. 269 do CPC:

"Art. 269. Haverá resolução de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação."

Assim, pelo inciso I, a sentença proferida pode ser de improcedência ou de procedência do pedido formulado pelo requerente. A de procedência pode ser pela não decretação ou pela decretação da falência. A sentença que decreta a falência deve observa os parâmetros do Art. 99 da Lei nº 11.101/05. São treze incisos e um parágrafo.

Para proferir a sentença o Juiz observará o Art. 94 da LF, onde estão descritos os atos e os critérios que levam à falência.

Sentença de improcedência
Caso não restem preenchidos os requisitos legais, ou tenha sido exitosa a defesa veiculada pelo requerido, o juiz de Falências julgará improcedente o pedido de falência do empresário ou sociedade empresária. Dessa decisão caberá interposição de apelação, nos termos do Art. 100 da LF. Convém assinalar que essa sentença produz coisa julgada formal. Isso significa que pode haver outro processo, com as mesmas partes, o mesmo pedido e causa de pedir. Pode haver novos motivos para pedir falência, por isso o processo de falência sempre poderá ser reiniciado.

Perdas e Danos
Caso seja julgado improcedente o pedido, é necessário perquirir se o requerente agiu dolosamente quando requereu a falência. No Direito Civil não há possibilidade de indenização pelo fato de se ter ajuizado uma ação. No caso da falência, entretanto, tendo havido dolo, o juiz, na própria sentença, condenará o requerente a indenizar o requerido. O montante será especificado em liquidação de sentença. Tudo conforme o Art. 101 da LF.

Sentença de procedência sem decretação de falência
Caso reste configurada uma das situações descritas no Art. 94, as hipóteses de decretação de falência, o juiz julgará procedente o pedido formulado pelo requerente. Caso o devedor tenha feito do depósito elisivo (Art. 98, par. único), apesar da sentença de procedência, a falência não será decretada. O depósito elisivo deve ser recolhido no prazo para contestação, conforme o Art. 98. O juiz, nesse caso, determinará o levantamento, em favor do Requerente, do valor depositado. A Lei de Falências não prevê recurso para essa hipótese para o autor. Para o réu, pode haver recurso da decisão de procedência, desde que o réu tenha contestado.

Sentença de procedência com decretação de falência
Caso reste configurada uma das hipóteses de decretação de falência, e não havendo o depósito elisivo, o juiz julgará procedente o pedido formulado pelo requerente. Dessa decisão é cabível a interposição de agravo, com efeito devolutivo, nos termos do Art. 100 da LF. Note que da sentença de improcedência cabe apelação e na de procedência cabe agravo. É agravo porque a decretação de falência inaugura a fase falimentar, continuando o processo na instância inicial nessa fase. Somente o agravo segue para a instância superior para julgamento.

Natureza jurídica da sentença de declaração de falência
A doutrina diverge. Parte entende constitutiva e parte declaratória. Mas, sendo a falência um estado de direito, que resta configurado quando preenchidos os requisitos legais e ocorridos uma das hipóteses aventadas em Lei, a maioria entende pela natureza constitutiva. Essa sentença é chamada de Januária, ou janeira, pois encerra a fase pré-falimentar e dá início à fase falimentar.

Determinações da sentença de decretação de falência
O Art. 99 da LF define que, além da síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores:
a)fixará o termo legal da falência
b)ordenará ao falido que apresente em 5 dias, relação nominal dos credores
c)explicitará o prazo para as habilitações de crédito
d)ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido
e)proibirá a prática de qualquer alteração patrimonial
f)determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes, podendo ordenar a prisão preventiva do falido se praticado crime previsto na LF, mediante requerimento do MP (ação penal pública incondicionada). Não pode ser de ofício.
g) ordenará ao Registro Público de empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor como falido
h) nomeará o administrador judicial
i) determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições para que informem a existência de bens e direitos do falido
j) pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com administrador judicial, ou da lacração dos estabelecimentos
k) determinará, quando conveniente, a convocação da assembleia de credores para constituírem o Comitê de Credores
l) ordenará a intimação do Ministério Público e comunicará a Fazenda Federal e dos demais federados sobre a falência
m) ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão de falência e a relação de credores

Direito Administrativo I - Aula de 14/03/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Relembrando a aula passada, conversamos sobre os conceitos preliminares de Direito Administrativo. Falamos do histórico, da separação do Estado, Direito e Adm. Pública e das escolas da Adm. Pública.

Falamos do conceito da Adm. Pública e suas quatro funções principais, a intervenção, o fomento e o poder de polícia.

Falaremos agora do último, o serviço público.

Serviço Público

O serviço público é a prestação de serviços à coletividade naquelas atividades típicas de Estado. (ver transparências).

Os serviços públicos podem ter uma conotação lato sensu ou stricto sensu. Serviços lato são todos os serviços públicos como os de concessão, por exemplo.

Os serviços públicos stricto sensu são aqueles que a Constituição define como Serviço Público, nos termos do Art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII de competência da União. Há ainda o §2º do Art. 25 que fala dos serviços públicos dos Estados. O inciso V do Art. 30 fala dos serviços públicos municipais.

Pode haver concessão de serviços públicos, com exceção daqueles que envolvam o poder de polícia.

A doutrina diferencia poder de polícia de serviços públicos. Entende que o poder de polícia tem mais relação em o poder do Estado de fazer o particular fazer ou deixar de fazer algo. Logo é uma função negativa. Já os serviços públicos são o próprio Estado fornecendo algo à coletividade, portanto de forma positiva.

Os serviços públicos são financiados por tarifas vinculadas à sua prestação. São remunerados por preços públicos que são definidos por atos simples da autoridade executiva, que avalia os custos dos serviços e estabelece os preços. Não são tributos, portanto não precisam de Lei para sua majoração.


PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios da Adm. Pública estão descritos no Art. 37 da Constituição.

O professor retomou aquela diferença entre princípio e regra. Cita Alexy, e sua Teoria de los derechos fundamentales, onde sustenta que os princípios, assim como as regras, são normas. Portanto ambos têm força cogente.

O professor fala que a ponderação de princípios é uma atividade clássica do direito. Um bom trabalho científico passa por a análise de um problema específico. Deste problema, elegem-se os princípios que regem o assunto. Esses princípios são, muitas vezes, antagônicos. Assim, um bom trabalho não oculta os argumentos contraditórios, mas sim os revela, para que a ciência de ponderação de princípios possa atuar. Dessa forma a razão pode eleger qual a melhor solução para aquele problema.

O professor cita o trabalho de Ávila, sobre a ponderação de princípios. A ponderação de regras está descrita na antiga Lei de Introdução ao Código Civil - LICC, que agora e chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O conflito de regras se dá por tempo, por especialidade, por hierarquia.

Nos princípios é diferente. Seu aparente conflito se resolve por ponderação

O Artigo 37 traz os princípios, e depois traz algumas regras.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

Após o caput seguem-se 22 incisos, com regras. Entretanto a leitura do Art. 37 vê-se que os princípios são o principal comando, e as regras são acessórias.

Logo a Adm. Pública tem uma base principiológica. As próprias regras poderiam ser suprimidas do texto, e reconstruídas apenas pela aplicação dos princípios. Logo se vê que os princípios são mais relevantes para a Adm. Pública do que as próprias regras. Os princípios podem, inclusive, conformar ou afastar regras se elas se demonstrarem contrárias a eles no caso concreto.

Além disso vemos que as regras são excludentes. Caso uma regra contrarie outra, uma delas irá prevalecer, sempre. Já os princípios coexistem, não são excludentes.

Os princípios constitucionais vão muito além da Adm. Pública. Há princípios que inclusive devem ser observados pela iniciativa privada. Entretanto não há dúvidas que, para a Adm. Pública, os princípios são muito mais relevantes.

A legalidade, por exemplo, deve ser observada na Adm. Privada. Mas na AP ela é muito mais cogente. O Adm. privado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o Adm. Público só pode fazer o que a lei lhe autoriza.

A moralidade também influencia ambos, mas de forma muito mais cogente à Adm. Pública. Um parente pode ser contratado em uma empresa privada sem ferir a moralidade. O mesmo não ocorre no serviço público. A lei de improbidade administrativa já traz vários elementos cogentes à adm. pública, principalmente por questões de moralidade.

A publicidade também é um princípio muito importante. Nota-se que o princípio brota, além do Art. 37, nos direitos individuais, no Art. 63 da Lei 8666/93, na LC 75/93, no Habeas Data da Lei 9507/97, na Lei 9051/95. Em regra os atos administrativos são públicos, exceto nos casos em que a lei assim o definir, como nos documentos sigilosos da Lei 11.111/05.

A impessoalidade vem da escola burocrática, como a obrigatoriedade de concursos, licitações, etc.

Por fim temos a eficiência, que vem da escola gerencial. A avaliação por comissão especial de estágio probatório, a avaliação de desempenho, a demissão por insuficiência de desempenho, são algumas ações que trazem a eficiência como princípio mestre.

Os cinco princípios do Art. 37 são os expressos. Mas há outros princípios típicos da Adm. Públicos, implícitos na Constituição. Supremacia do Público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público, por exemplo, são exemplos deles. No Art. 100 da CF, que fala de precatórios, percebe-se a supremacia do público sobre o privado.

Além dos constitucionais, ainda temos os princípios de base doutrinária, como a subsidiariedade da ação estatal, que já vimos. Outro princípio doutrinário é o da juridicidade, de Moreira Neto. O autor entende que a juridicidade é a soma da aplicação de regras com princípios, portanto princípio maior que a legalidade estrita.

Princípios do Processo Administrativo Federal

No Art. 2º. da Lei Federal 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

No parágrafo único do mesmo artigo tem-se que serão observados, dentre outros os critérios de atuação conforme a Lei e o Direito. Aqui se nota que a adm. se pauta para além das regras. Deve observar os princípios mais amplos.