Direito Administrativo I - Aula de 13/06/2011

Professor: Rui
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Perdi a penúltima aula, de licitações, e a última, de convênios.

Quanto aos convênios, recapitulando:

CONVÊNIOS

Deve-se observar as quatro fases de um convênio: proposição, celebração, execução e prestação de contas.

A Portaria MPOG nº127, que agora regulamenta o assunto a partir de um Decreto, é importante para se ter uma boa visão do tema.

A novidade é o SICONV, sistema de convênios, que torna eletrônico o processo de celebração. O portal de convênios, aberto na internet, é um exemplo de transparência desse instrumento.

Outra novidade é o chamamento público.

Vimos também que a licitação não é obrigatória para a escolha do convenente, desde que se possa com aquele ente conveniar. Entretanto a licitação é o instrumento obrigatório para o convenente executar os recursos recebidos do convênio.

O TCU tem uma cartilha dos principais erros e sugestões em execução de convênios.

Hoje falaremos de controle.

CONTROLE

Controle da Administração Pública é um tema bastante amplo. O processo administrativo disciplinar, por exemplo, é uma abordagem possível desse tema. Temas de revogação e anulação também são afetos a controle. Os remédios constitucionais também são outra maneiras de controle da Adm. Pública.

Para fins do nosso foco, dois aspectos do controle serão abordados: o controle interno e o controle externo.

O Decreto-Lei 200 de 1967 remodelou a feição do controle na Adm. Pública. Como marco para o início do gerencialismo, houve uma mudança de foco do modelo burocrático para o modelo gerencial. O foco de controle também mudou, os controles a priori passaram a ser controles a posteriori, pelos resultados.

Antes desse modelo, o controle precisava dar pareceres prévios aos atos administrativos. No novo modelo, o controle é precipuamente a posteriori e eventualmente concomitante.

O nosso foco aqui, também, não são as tomadas de contas especiais, que são os instrumentos para averiguação de situações especiais. Nosso foco são as tomadas de contas ordinárias, ou seja, o controle que ocorre ordinariamente, independentemente da existência de indício de irregularidade.

Controle interno x Controle externo

No transcorrer do exercício financeiro, o controle é exercido pelo controle interno. Na União se materializa pela Controladoria Geral da União - CGU. Como não há mais o controle prévio, o controle interno atua concomitantemente à execução, sob a forma voluntária ou sob a forma de avaliação por amostragem. Dessa forma, nos processos administrativos, pode haver análise voluntária desses processos, ou então por auditoria de amostragem. O trabalho do controle interno é contínuo e concomitante.

O controle interno está previsto no Art. 74 da Constituição Federal. Dele, principalmente, a sua grande função: auxiliar o controle externo. O controle interno tem por obrigação comunicar ao controle externo sobre os seus achados de auditoria, sob pena de responsabilidade solidaria.

Terminado o exercício financeiro, no início do ano seguinte, há o processo de prestação de contas ordinária. Este processo é instruído pela própria administração, é submetido a parecer do controle interno e depois encaminhado ao controle externo.

Na União, o controle externo é desempenhado pelo Tribunal de Contas da União - TCU. O TCU expede normas sobre o conteúdo e sobre a forma dos processos de Tomadas de Contas Anual, que é o instrumento de prestação de contas do exercício findo.

A grande função do TCU é o julgamento dessas tomadas de contas anuais. O TCU pode julgar, individualmente e em conjunto, as contas do órgão e dos administradores, julgando-as regulares, regulares com ressalvas ou irregulares.

Se julgadas regulares ou regulares com ressalvas, as recomendações são administrativas. Se houver julgamento por irregularidade, há um processo que termina por produzir um título executivo extra-judicial de cobrança de débito dos administradores ou aplicação de multa ou ambos. Há outras sanções que o TCU pode aplicar aos administradores quando estes têm suas contas julgadas irregulares.

Os títulos executivos produzidos nos julgamentos são remetidos à AGU, para que sejam executadas judicialmente.

O processo do TCU, apesar de ser administrativo, possui competência para produzir coisa julgada em matéria administrativa. Assim, o STF entendeu que a competência de julgamento das contas é do TCU, e portanto não pode ser substituído ou reformado pelo judiciário. A única hipótese em que o Judiciário pode rever um julgamento do TCU é quando houver uma falha no processo administrativo do TCU, violando alguma garantia constitucional do administrado.

A súmula 347 do STF diz que os Tribunais de Contas podem julgar, inclusive, inconstitucionalidade de leis e atos administrativos, dentro das competências de julgamento das contas.

As competências do controle externo estão nos artigos 70 a 73 e 75 da Constituição Federal.

Os tribunais de contas são obrigatórios para a União e Estados. Os municípios possuem tribunais de contas municipais apenas residualmente, quando anteriores à Constituição. O julgamento das contas dos municípios é feito, em regra, pelos tribunais de contas dos estados.

O TCU têm 9 ministros que têm status de ministros do STJ. São escolhidos: 3 pelo Presidente da República e 6 pelo Congresso. Nos três escolhidos pelo Presidente, dois precisam ser membros de carreira do TCU. Os estados adotam modelo simétrico. Nestes são em número de 7 e são chamados de conselheiros.

As carreiras constitucionais do TCU são de auditores e membros do Ministério Público. Essa carreira de membros de Ministério Público junto ao TCU é específica, ou seja, não são procuradores de justiça. São apenas 9 no TCU.

Os auditores junto ao TCU são em número de 6. São substitutos dos Ministros. Por isso há uma experiência mínima de 10 anos na Adm. Pública para que se possa ser um auditor junto ao TCU. O status de auditor é de desembargador de TRF. Quando em substituição a ministro tem o mesmo status de STJ.

O Departamento de Probidade Administrativa e Defesa do Patrimônio Público, faz um trabalho de avaliação e cooperação com o TCU para a efetividade da cobrança dos títulos executivos resultantes das prestações de contas. Há um escritório da AGU dentro do TCU para possibilitar a integração dessas funções. O site da AGU traz mais informações.

O controle externo, por fim, é exercido pelo poder legislativo. O TCU é um órgão auxiliar ao poder legislativo, na função de controle externo. Cada poder tem seu controle interno, mas o controle externo é único.

Direito Administrativo I - Aula de 16/05/2011

Professor: Rui
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LICITAÇÕES (continuação...)

Iniciada a fase externa, com a publicação do edital, abre-se o prazo para elaboração de propostas.

Prazos para apresentação das propostas

Os prazos estão definidos no Art. 21 da 8.666:

"Art. 21.
...
§ 2o O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:

I - quarenta e cinco dias para:

• a) concurso;
• b) concorrência, quando o contrato a ser celebrado contemplar o regime de empreitada integral ou quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

II - trinta dias para:

• a) concorrência, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior;
• b) tomada de preços, quando a licitação for do tipo "melhor técnica" ou "técnica e preço";

III - quinze dias para a tomada de preços, nos casos não especificados na alínea "b" do inciso anterior, ou leilão;
IV - cinco dias úteis para convite.

§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.

§ 4o Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas."

Modalidades de licitação

Para entendermos os prazos, precisamos entender, antes, as modalidades de licitação:

"Art. 22. São modalidades de licitação:

I - concorrência;
II - tomada de preços;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilão.

§ 1o Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4o Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5o Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação."

O pregão não está na lista acima porque o pregão foi definido por Lei específica. Entretanto aplica-se ao pregão os mesmos princípios da 8.666. Nas modalidades da 8.666 temos as gerais e específicas. As modalidades gerais (concorrência, tomada de preços e convite) são escolhidas pelo preço, nos artigos 22 e 23. Em outras palavras, a partir do preço estimado do objeto, escolhe-se se haverá uma concorrência, uma tomada de preços ou convite). As modalidades especiais são o leilão e o concurso. Nessas não há a escolha de acordo com o valor estimado. No Leilão, a principal aplicação é quando o Estado quer alienar bens. Já o concurso, usado em aquisições, é usado para quando os objetos são estudos, pareceres, trabalhos técnicos, etc.

Para fins de escolha, primeiro analisa-se se cabe ou não o pregão. Caso sim, não se pode usar as outras modalidades gerais, se não, usa-se as modalidades gerais (Decreto 5450/2005). A Lei do Pregão diz que o objeto deve ser comum. O Decreto 3555/2000 lista alguns bens e serviços considerados comuns, exemplificativamente.

"Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação:

I - para obras e serviços de engenharia:

• a) convite - até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais);
• b) tomada de preços - até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);
• c) concorrência: acima de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais);

II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior:

• a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
• b) tomada de preços - até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais);
• c) concorrência - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais)."

Requisitos de habilitação

Já os requisitos de habilitação estão previstos do Artigo 27 a 31. A habilitação é uma etapa da fase externa. Feita as habilitações é que se analisam as propostas.

Deve-se observar, também, o inciso XXI do artigo 37 da CF. Pelo dispositivo da CF só se deve pedir na habilitação os requisitos indispensáveis. Logo, os requisitos previstos no Art. 27 a 31 são os máximos, ou seja, de acordo com o objeto pode-se pedir apenas parte dos requisitos de habilitação dos Art. 27 a 31.

Os requisitos podem ser comprovados, na licitação presencial, por meio da apresentação dos documentos. Entretanto, para o Governo Federal, o Decreto 3722/2001 definiu a existência de um sistema que registra documentos de habilitação. Assim, o sistema pode ser utilizado como comprovante de habilitação. Entretanto o TCU entende que não é obrigatório às empresas o cadastro no sistema. Se desejarem, podem apresentar sua habilitação documentalmente.

Feita a habilitação, passa-se às propostas, que serão estudadas na próxima aula.

Direito Administrativo I - Aula de 09/05/2011

Professor: Rui
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Continuaremos vendo a 8.666/93. Na aula passada vimos o fluxo geral de uma licitação. Hoje veremos algumas regras específicas de um processo licitatório.

Vistos os primeiros artigos da 8.666, cabe salientar seus princípios, e em especial o mais novo princípio: do desenvolvimento nacional sustentável. Por esse princípio os licitantes nacionais podem ter sobrepreço de até 25% sobre os estrangeiros.

O artigo 6º traz algumas definições importantes para o processo licitatório.

Uma características importantes da licitação, a diferença entre parcelamento e fracionamento.

Parcelamento refere-se ao objeto. Sempre que possível, a administração deverá parcelar o objeto, ou seja, deverá fazer licitação com itens separados, para melhorar a competição.

Fracionamento refere-se ao pagamento. Ocorre quando a administração, por problemas de planejamento, não licita quantidade suficiente para o período razoável. O período razoável é o prazo de um ano. Dessa forma, consideram-se como frações de uma licitação única todas as aquisições realizadas em um ano, para o mesmo objeto. Assim, no período de uma ano, deve-se considerar os fracionamentos para verificar se a administração não está aplicando o tipo de licitação errado por conta do fracionamento.

Os artigos 6º, conjugado com o 12º trazem os requisitos de um bom projeto básico, que é peça importante do processo licitatório.

Contratação Direta

A contratação direta não é o afastamento da licitação, mas somente o afastamento da fase externa da licitação. O Art. 26 traz que, mesmo nos casos de contratação direta, há formalidades exigíveis:

"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados."

Os artigos 17, 24 e 25 tratam das contratações diretas.

O Art. 17 trata de dispensa de licitação para alienações.

O Art. 24 traz a dispensa de licitação. O Art. 25 traz a inexigibilidade.

A dispensa parte do pressuposto de que a licitação seria possível, mas nos casos previstos em lei, o administrador pode dispensá-la. Uma das hipóteses é o valor. Se o valor é suficientemente pequeno, é possível dispensa.

Os incisos do Art. 24 são específicos, ou seja, são hipóteses que o legislador resolveu privilegiar. O rol é taxativo. Não há uma linha dorsal conceitual para as hipóteses elencadas.

Já a inexigibilidade, prevista no art. 25, o pressuposto é que a licitação é inviável. Vejamos que ao final do caput do Art. 25 temos o termo "em especial", logo pode haver hipóteses, que não as listadas artigo, que são inexigíveis.


Demais Legislações de Licitações e Contratos Administrativos:

• Pregão: Lei 10520/2002 (Decretos 3.555/2000, 5.450/05 e 5504/05).
• Leis Complementares nº 123/2006 e Decreto Federal nº 6.204/2007: Preferências para ME e EPP nas licitações
• Decreto nº 2271/97 - Terceirização
• Lei de Diretrizes Orçamentárias vigentes - vedações próprias (LDO 2011 - Lei 12. 309/10, Art. 20)

Direito Administrativo I - Aula de 02/05/2011

Professor: Rui
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A prova P2 será no dia 20/06

Para a P2 não haverá trabalho. Entretanto haverá uma questão de prova, opcional. Essa questão, se respondida, valerá um ponto a mais na prova.

A P3 será no dia 27/06.

No dia 13 haverá uma revisão.

Nessa segunda parte do semestre veremos Contratos e Licitações, Convênios e Controle.

LICITAÇÕES E CONTRATOS

O professor recomenda o livro do Carvalho Filho para licitações.

A licitação é um processo administrativo. Em sendo um processo administrativo, aplica-se subsidiariamente a lei do processo administrativo. Entretanto as licitações aplicam-se um processo específico, pois há uma Lei, a Lei 8.666/93 que atribui a este processo um rito próprio. Assim, o rito a ser aplicado é o da 8.666, e quando esta for omissa, aplica-se a 9784, lei do processo administrativo.

Além disso, em sendo um processo administrativo, aplicam-se às licitações os princípios da administração pública e os princípios do processo administrativo, como já vimos.

A licitação é instituto constitucional. No Art. 37, inciso XXI define que o processo licitatório é a regra para a aquição de serviços e produtos na adm. pública.

"Art. 37...

...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

Logo vemos, também, que as licitações se aplicam às alienações. Vemos também o princípio da igualdade nas licitações. Ao final também vemos o princípio da competitividade, visto que pressupõe-se que minimizar as restrições favorece a competitividade.

"Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:
...
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;"

A União legislou nesse sentido, por meio da Lei 8.666/93. São normas gerais. Logo cada ente poderá ter sua legislação sobre licitações, mas estas legislações específicas não poderão contrariar as regras e princípios definidos na Lei 8.666.

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
...
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;"

Logo, para Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, que desempenham atividade econômica, a Lei 8666 não se aplica puramente. Estes terão regimes próprios de licitação e contratação, mas essa legislação deve obedecer aos princípios da licitação.

Lembra-se que aquelas empresas que exercem atividade monopolística, e que jurisprudencialmente consideram-se de direito público, com suas vantagens, estes sim submetem-se integralmente ao regime de licitações.

Há entretanto uma divergência entre o TCU e o STF sobre a aplicabilidade imediata do inciso III. O TCU entende que deveria haver uma Lei específica para todas as EP e SEM para gerir a licitação nessas empresas.

O STF entende que que as empresas, se tiverem seus regimes definidos em leis próprias, não precisam aguardar lei geral para o tema. O que tem acontecido é que o TCU condena os atos das empresas, como a Petrobras, e o STF caça o julgamento das contas feito pelo TCU, por meio de mandado de segurança. Os Mandados de Segurança contra atos do TCU são impetrados no STF, porque o ministro do TCU tem o mesmo status institucional de Ministro do STJ.

A Lei 8.666/93

A lei 8666 foi um marco para a adm. pública. Foi a primeira vez que o tema tomou forma de Lei, pois anteriormente era tratado de forma completa apenas em dispositivos infra-legais, ou por dispositivos do executivo, como Decretos-Lei.

Processo de licitação

A licitação inicia-se por uma requisição de uma autoridade competente, onde constam o objeto e o projeto básico, com seu respectivo termo de referência.

Esta requisição é encaminhada à autoridade máxima da organização para autorização da abertura de processo licitatório. Autorizado, o processo é aberto e segue para a unidade responsável pela licitação.

A unidade responsável pela licitação normalmente é uma Coordenação-Geral de uma unidade administrativa.

Esta unidade faz uma pesquisa de preços, em três fornecedores, para estimar o valor da licitação. Este valor balizará diversos itens, como a modalidade de licitação a ser utilizada e se o valor tem cobertura orçamentária.

Além disso, o valor da pesquisa de mercado é um balizador posterior para o resultado da licitação. O resultado da licitação não pode ultrapassar o valor da pesquisa. Caso aconteça, ou há problemas na licitação ou na pesquisa de mercado.

A certificação orçamentária compreende a existência de créditos orçamentários e recursos financeiros compatíveis com a licitação proposta. Essa certificação terá por base a Lei Orçamentária e mais os decretos de programação orçamentária e financeira, que ditam o fluxo dessa programação no ano.

Feita a certificação, são preparadas as minutas do contrato e do edital de licitação. Os requisitos do edital estão no Art. 40 da 8.666 e os do contrato no Art. 55.

Instruído os autos do processo, este é encaminhado para parecer jurídico por força do Art. 38, parágrafo único. O parecer jurídico é obrigatório, mas não é vinculante.

O STF entende, em sede do Mandato de Segurança, MS24073 que o parecerista é solidário com o gestor por erros grosseiros.

Com o parecer, termina a fase interna da licitação.

Publica-se então o edital, que inaugura a fase externa.

A publicação nos jornais e Diário Oficial é do extrato. As peças completas são publicadas na Internet, nos sites dos órgãos e no Comprasnet, para licitações federais.

A publicação do edital fixa um termo inicial ao processo. A partir dele começa a correr o prazo para a apresentação das propostas. Dependendo da modalidade da licitação os prazos variam. Os prazos são proporcionais à complexidade e aos valores em licitação.

Os interessados apresentarão dois envelopes. Um com os documentos que comprovam a habilitação do fornecedor aos requisitos do edital, e outro envelope com a proposta para o contrato propriamente dito.

Primeiro é analisada a habilitação, para qual eventuais inconformismos são resolvidos por recurso. Os inabilitados não terão suas propostas analisadas. Os habilitados terão suas propostas analisadas.

A análise da proposta se dará conforme o tipo de licitação. Se for preço, melhor técnica, técnica e preço, a análise será feita conforme suas regras específicas.

A classificação das propostas também é publicada, para a qual também existem recursos.

Fechada a lista, a autoridade máxima faz o controle administrativo da licitação, homologando o procedimento licitatório.

Após a homologação há a adjudicação do objeto, que é a autorização da assinatura do contrato com aquele fornecedor.

Assina-se então o contrato, que inicia a fase contratual.

O contrato passa então à sua execução. Há um gestor do contrato que acompanha sua execução, recebe os produtos e serviços e dispara as fases da despesa, de liquidação e de pagamento. O gestor trabalha também com os prazos do contrato e encaminha os aditivos e alterações contratuais.

Direito Administrativo I - Aula de 25/04/2011

Professor: Rui
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A aula passada foi entrega da prova. A anterior a ela foi a prova.

Hoje começaremos falando do Ato Administrativo. Para falarmos do ato administrativo, começaremos falando do processo administrativo, pois as normas que regem o processo administrativo trazem muitos elementos do ato administrativo, visto que a legislação do direito administrativo não é codificada.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Na Constituição Federal, Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O grande diploma federal que fala do processo administrativo é a Lei 9.784/99. Essa lei deriva de competência privativa, logo só vale para os processos federais. Cada ente federado tem sua legislação específica sobre processos administrativos.

Falaremos sobre esta Lei, grafando-a como LPA, para facilitar a remissão.

"Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
...
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação."

Vê-se que o processo administrativo, a partir da CF e dos artigos da lei, são muito parecidos com o processo judicial.

"CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

CAPÍTULO III
DOS DEVERES DO ADMINISTRADO
Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III - não agir de modo temerário;
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

CAPÍTULO IV
DO INÍCIO DO PROCESSO
Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.

Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas."

Entretanto, diferente dos processos judiciais, a ausência de um dos requisitos acima não invalida o requerimento. Como não há obrigatoriedade da representação técnica do advogado, o requerente pode não conhecer do direito. Assim as petições podem ser falhas na declaração do direito, mas mesmo assim esses processos precisam ser analisados pela Adm. Pública.

"CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir."

A avocação é excepcionalíssima. Não fosse, haveria o risco do casuísmo no exercício da competência o que traria à ruína o devido processo legal.

"DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas."

Como se vê, as regras para o processo administrativo são mais simples que as do processo judicial.

"Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação."

Em todos os momentos que a lei traz prazos para a administração, se estes não forem cumpridos, há abuso de autoridade. Quando há abuso de autoridade, o remédio constitucional é o mandado de segurança.

"DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."

Lembrando-se dos requisitos do ato, pode-se convalidar atos com vício de competência e forma. Pode-se também convalidar por vício de objeto, se o objeto for fracionável, permanecendo apenas o objeto válido.


O Artigo 54 traz a prevalência, naquele caso, do princípio da segurança jurídica.

"DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
...
Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

§ 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

...

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso."

Em regra, o recurso não tem efeito suspensivo nos processos administrativos.

"DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei."

Logo essa lei vale de forma geral, só sendo afastada por procedimentos específicos. É subsidiária aos específicos.

Direito Administrativo I - Aula de 04/04/2011

Professor: Rui.

Foi feita apenas a apresentação dos trabalhos.

Direito Administrativo I - Aula de 28/03/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Na aula passada vimos o Decreto Lei 200, e a organização da Adm. Pública, dividida em Adm. Direta e indireta.

A Adm. direta é subdividida em órgãos, que visam melhor organizar a administração mas não são entes jurídicos distintos, novos. Os órgãos não tem personalidade jurídica autônoma. A União é a pessoa jurídica de direito interno. A divisão da Adm. direta em órgãos é o fenômeno da desconcentração administrativa.

Já a adm. indireta, ao contrário, tem personalidade jurídica própria. Cada entidade, ou seja, autarquias, fundações, empresas públicas, têm personalidade pública distinta da União. Na adm. indireta o processo de criação de entidades é chamada de descentralização.

O modelo federal se aplica, também, por simetria, aos Estados e Municípios.

As entidades da adm. indireta dividem-se em:
- Autarquias e fundações - regidas por direito público - entre essas há poucas diferenças.
- Empresas públicas e sociedades de economia mista - regidas pelo direito privado - entre essas há diferenças. As empresas públicas têm seu capital todo pertencentes ao Estado. Já as sociedades de economia mista estão sob o comando do Estado, mas não têm capital exclusivo do Estado. As sociedades de economia são obrigatoriamente S.A., enquanto as empresas públicas podem ter outros regimes.

As regidas pelo direito privado, apesar disso, submetem-se às regras e princípios típicos do direito administrativo.

Conforme o inciso XIX do Art. 37 da CF, as autarquias são criadas por lei, e as fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista têm sua instituição autorizada por Lei. Mas só são criadas efetivamente com o registro na Junta Comercial.

Também é necessária autorização legislativa para a criação de subsidiárias de autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista. Também é necessária essa autorização legislativa para participação destas em outras empresas privadas. Essa alteração não precisa ser específica, se já tiver sido dada de forma geral na lei que criou a entidade.

Pelo artigo 39, da CF, há regime jurídico único para os servidores da adm. pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Só pode haver um único regime jurídico para cada ente federado. Essa redação é a original da CF. Houve uma emenda constitucional (emenda 19/98) que alterou essa redação, extinguindo o regime único. Entretanto essa emenda foi julgada inconstitucional conforme ADIN 2.135-4 de 2007. Entretanto a própria ADIN, em liminar, preserva os efeitos anteriores (os contratados via CLT, no período de 1998 a 2007). Quando a ADIN for julgada no mérito deve se enfrentar a questão dos efeitos remanescentes da emenda inconstitucional.

O artigo 109 define o foro judicial para a adm. pública.

"Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;"

A justiça do trabalho, descrita no inciso acima, é para os casos de emprego, regidos pela CLT. Para os estatutários o foro também é federal.

Já os funcionários de uma empresa pública ou de sociedade de economia mista, acionam seus empregadores na justiça do trabalho.

Se a causa envolver sociedade de economia mista, mas não for matéria eleitoral nem do trabalho, o foro é a justiça estadual comum.

O funcionário de uma fundação pública também ajuíza ação contra a fundação na justiça federal, mesmo ela não estando listada no inciso I do art. 109. Isto porque as fundações são bastante próximas às autarquias e seus servidores são estatutários.


Conselhos Profissionais

Exercem regulamentação e fiscalização dos seus membros profissionais. Exercem poder de polícia. Ex.: CREA, CRA, etc.

Detem poder de executar seus membros, para cobrança de taxas, por meio da Lei de Execuções Fiscais.

Submetem-se a lei de licitações. Prestam contas ao TCU, etc.

Apesar de parecerem autárquicos, a Lei 9649/98 definiu-os como entidades de direito privado. Entretanto, por exercerem poder de polícia, a Adin 1717-06 de 2002 julgou-a inconstitucional. Entretanto o STF recepcionou que os empregados dos conselhos profissionais podem ser celetistas. Logo a entidade é autárquica e os empregados celetistas. São celetistas mas o acesso é via concurso público.

OAB
A OAB não é uma Adm. Pública Direita ou indireta. É serviço público independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito brasileiro. Assim não se submete às regras de licitação, não presta contas ao TCU, não precisa fazer concursos públicos, etc. Essa regra foi definida pela ADIN 3026.

Sistema S
Têm fonte de arrecadação via contribuições parafiscais das empresas, de natureza tributária. São terceiro setor. Sujeitam-se a fiscalização do TCU. Devem realizar processo seletivo, CLT e seguir os princípios gerais da Lei 8.666/93. O processo seletivo é simplificado, conforme modelo da Lei 8745/93. São públicas não estatais.

OSCIP
Também pertencem ao terceiro setor, o "Estado" não estatal. Por não receberem tributos, não se submetem às regras típicas do Sistema S. As OSCIP são regidas pela Lei 9790/90. A Lei estabelece os requisitos para que uma associação civil adquira a condição de OSCIP. Adquirem regime especial de relação com o poder público e por isso são fiscalizadas pelo Congresso Nacional, com auxílio do TCU. Firmam termos de parceria com entes públicos, com seleção via consulta pública. Pode também ter fontes de recursos privadas, mas estes recursos não são fiscalizados pelo TCU. Já os recursos recebidos pelos termos de parceria precisam ser aplicados com regimes análogos aos da adm. pública, como por exemplo compras por procedimentos análogos à Lei 8.666.

SITUAÇÕES ESPECIAIS
Algumas jurisprudências definem situações especiais.

Pela súmula 150 do STJ, compete à justiça federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que justifique a presença no processo da União, suas autarquias ou empresas públicas. Isso significa que, casa haja assunto de interesse da União envolvido no processo, o processo segue para a justiça federal.

Pela súmula 76 do STJ as sociedades de economia mista não são protegidas pela imunidade fiscal do Art. 31, V, A, da CF.

A Empresa de Correios e Telégrafos - ECT, apesar de ser empresa pública, está protegidas pela imunidade fiscal. Esta é uma criação jurisprudencial que define que empresas públicas, em atividade de monopólio, têm imunidade fiscal. Apesar de não ser completamente monopolista em todas as atividades, a ECT tem imunidade fiscal para todas as suas atividades.

Já o TST, em sua orientação jurisprudencial nº 247, diz que os empregados celetistas de empresas públicas podem ser demitidos independentemente de ato motivado. Entretanto a própria orientação define que os empregados da ECT, apesar de celetistas, precisam ter suas demissões motivadas. Logo os empregados da ECT gozam de estabilidade que não deriva do regime celetista comum.

Pelo Decreto 20.910/32, os entes públicos tem prerrogativa de terem suas dívidas prescritas em 5 anos.



ATOS ADMINISTRATIVOS

O direito administrativo não é codificado. Por isso a teoria dos atos administrativos é construída por leis difusas. A Lei 4171/65, lei da ação popular, tem em seu art. 2º os requisitos dos atos administrativos.

Define que são nulos os atos administrativos que tiverem os seguintes vícios:

• incompetência - quando o ato não estiver previsto nas atribuições legais do agente
• forma - cumprimento dos requisitos de forma indispensáveis
• objeto - não cumprimento dos atos e leis
• motivos - a matéria que fundamenta o ato é inexistente ou não necessária ao resultado do ato
• finalidade -

Logo os requisitos dos atos administrativos são, por contrário:

• competência
• forma prevista em norma
• objeto válido
• existência e exteriorização dos motivos do ato
• inexistência de desvio de finalidade

A súmula 473 do STF diz: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adiquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

Os princípios acima são aqueles que definem a autotutela da adm. pública. Assim os atos são anuláveis, quando houver vícios definidos pelos seus requisitos. Já a revogação atinge atos perfeitos, mas que a administração entende não sejam mais necessários por conveniência e oportunidade.

A anulação tem efeitos ex-tunc, em regra. Já a revogação tem efeitos ex-nunc, em regra.

Os atos vinculados não podem ser revogados, porque a lei define-os como obrigatórios. Não há juízo de oportunidade e conveniência.

Atos de controle também não podem ser revogados.

Direito Administrativo I - Aula de 21/03/2011

Não tenho esta aula.

Direito Administrativo I - Aula de 14/03/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Relembrando a aula passada, conversamos sobre os conceitos preliminares de Direito Administrativo. Falamos do histórico, da separação do Estado, Direito e Adm. Pública e das escolas da Adm. Pública.

Falamos do conceito da Adm. Pública e suas quatro funções principais, a intervenção, o fomento e o poder de polícia.

Falaremos agora do último, o serviço público.

Serviço Público

O serviço público é a prestação de serviços à coletividade naquelas atividades típicas de Estado. (ver transparências).

Os serviços públicos podem ter uma conotação lato sensu ou stricto sensu. Serviços lato são todos os serviços públicos como os de concessão, por exemplo.

Os serviços públicos stricto sensu são aqueles que a Constituição define como Serviço Público, nos termos do Art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII de competência da União. Há ainda o §2º do Art. 25 que fala dos serviços públicos dos Estados. O inciso V do Art. 30 fala dos serviços públicos municipais.

Pode haver concessão de serviços públicos, com exceção daqueles que envolvam o poder de polícia.

A doutrina diferencia poder de polícia de serviços públicos. Entende que o poder de polícia tem mais relação em o poder do Estado de fazer o particular fazer ou deixar de fazer algo. Logo é uma função negativa. Já os serviços públicos são o próprio Estado fornecendo algo à coletividade, portanto de forma positiva.

Os serviços públicos são financiados por tarifas vinculadas à sua prestação. São remunerados por preços públicos que são definidos por atos simples da autoridade executiva, que avalia os custos dos serviços e estabelece os preços. Não são tributos, portanto não precisam de Lei para sua majoração.


PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios da Adm. Pública estão descritos no Art. 37 da Constituição.

O professor retomou aquela diferença entre princípio e regra. Cita Alexy, e sua Teoria de los derechos fundamentales, onde sustenta que os princípios, assim como as regras, são normas. Portanto ambos têm força cogente.

O professor fala que a ponderação de princípios é uma atividade clássica do direito. Um bom trabalho científico passa por a análise de um problema específico. Deste problema, elegem-se os princípios que regem o assunto. Esses princípios são, muitas vezes, antagônicos. Assim, um bom trabalho não oculta os argumentos contraditórios, mas sim os revela, para que a ciência de ponderação de princípios possa atuar. Dessa forma a razão pode eleger qual a melhor solução para aquele problema.

O professor cita o trabalho de Ávila, sobre a ponderação de princípios. A ponderação de regras está descrita na antiga Lei de Introdução ao Código Civil - LICC, que agora e chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O conflito de regras se dá por tempo, por especialidade, por hierarquia.

Nos princípios é diferente. Seu aparente conflito se resolve por ponderação

O Artigo 37 traz os princípios, e depois traz algumas regras.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

Após o caput seguem-se 22 incisos, com regras. Entretanto a leitura do Art. 37 vê-se que os princípios são o principal comando, e as regras são acessórias.

Logo a Adm. Pública tem uma base principiológica. As próprias regras poderiam ser suprimidas do texto, e reconstruídas apenas pela aplicação dos princípios. Logo se vê que os princípios são mais relevantes para a Adm. Pública do que as próprias regras. Os princípios podem, inclusive, conformar ou afastar regras se elas se demonstrarem contrárias a eles no caso concreto.

Além disso vemos que as regras são excludentes. Caso uma regra contrarie outra, uma delas irá prevalecer, sempre. Já os princípios coexistem, não são excludentes.

Os princípios constitucionais vão muito além da Adm. Pública. Há princípios que inclusive devem ser observados pela iniciativa privada. Entretanto não há dúvidas que, para a Adm. Pública, os princípios são muito mais relevantes.

A legalidade, por exemplo, deve ser observada na Adm. Privada. Mas na AP ela é muito mais cogente. O Adm. privado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o Adm. Público só pode fazer o que a lei lhe autoriza.

A moralidade também influencia ambos, mas de forma muito mais cogente à Adm. Pública. Um parente pode ser contratado em uma empresa privada sem ferir a moralidade. O mesmo não ocorre no serviço público. A lei de improbidade administrativa já traz vários elementos cogentes à adm. pública, principalmente por questões de moralidade.

A publicidade também é um princípio muito importante. Nota-se que o princípio brota, além do Art. 37, nos direitos individuais, no Art. 63 da Lei 8666/93, na LC 75/93, no Habeas Data da Lei 9507/97, na Lei 9051/95. Em regra os atos administrativos são públicos, exceto nos casos em que a lei assim o definir, como nos documentos sigilosos da Lei 11.111/05.

A impessoalidade vem da escola burocrática, como a obrigatoriedade de concursos, licitações, etc.

Por fim temos a eficiência, que vem da escola gerencial. A avaliação por comissão especial de estágio probatório, a avaliação de desempenho, a demissão por insuficiência de desempenho, são algumas ações que trazem a eficiência como princípio mestre.

Os cinco princípios do Art. 37 são os expressos. Mas há outros princípios típicos da Adm. Públicos, implícitos na Constituição. Supremacia do Público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público, por exemplo, são exemplos deles. No Art. 100 da CF, que fala de precatórios, percebe-se a supremacia do público sobre o privado.

Além dos constitucionais, ainda temos os princípios de base doutrinária, como a subsidiariedade da ação estatal, que já vimos. Outro princípio doutrinário é o da juridicidade, de Moreira Neto. O autor entende que a juridicidade é a soma da aplicação de regras com princípios, portanto princípio maior que a legalidade estrita.

Princípios do Processo Administrativo Federal

No Art. 2º. da Lei Federal 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

No parágrafo único do mesmo artigo tem-se que serão observados, dentre outros os critérios de atuação conforme a Lei e o Direito. Aqui se nota que a adm. se pauta para além das regras. Deve observar os princípios mais amplos.

Direito Administrativo I - Aula de 07/03/2011

Não tenho esta aula.

Direito Administrativo I - Aula de 28/02/2011

Direito Administrativo I - Aula de 28/02/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS

Hoje falaremos das quatro funções administrativas.

São elas a intervenção, o fomento, o serviço público e o poder de polícia.

Intervenção

CF 88, Art. 173. "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."

Como se vê, da Constituição, em termos econômicos, o Estado tem um papel subsidiário, ou seja, complementar à atividade econômica da iniciativa privada. Este é o princípio da subsidiariedade.

Ainda desse artigo, tem-se as exceções, ou seja, os casos em que o Estado pode interferir na atividade econômica: segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

É o governo que define o relevante interesse coletivo. Essa eleição vêm do poder político.

Ainda no artigo 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Logo se percebe que a intervenção no domínio econômico, quando feita por criação de empresas estatais, não pode ser feita a custa de privilégios para as empresas públicas. Essas empresas precisam atuar em economia de mercado.

O STF entende, entretanto, que empresas estatais criadas para prestar serviços públicos podem gozar de privilégios, pois sua finalidade não é interferir no domínio econômico.

Fomento

A atividade de fomento se caracteriza por incentivo à iniciativa privada, com a concessão de financiamentos ou benefícios fiscais.

O fomento visa estimular a atividade privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo, principalmente o setor produtivo.

O Estado, amparado pela Constituição, usa bastante dessa função. As pequenas e micro-empresas, por exemplo, têm regimes tributários diferenciados, com vistas ao seu desenvolvimento. Outras exemplos também se verificam no dia a dia da Administração.

O BNDES, a Caixa, o SEBRAE entre outros são institutos que tem como função o fomento.

Poder de Polícia

O poder de polícia administrativa nada tem da ideia de polícia judiciária ou militar. Consiste no poder de o Estado, através da Adm. Pública, exercer a fiscalização das limitações administrativas impostas aos agentes privados, em prol do interesse coletivo. As atividades fiscalizadoras, por exemplo, do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários, podem ser citadas como exemplos de poder de polícia.

O poder de polícia implica no poder de regulamentar, no poder de fiscalização, no poder de limitação de direitos e da livre iniciativa. É claro sempre mediado pela Lei.

O poder de polícia é indelegável. Somente o Estado pode exercer o poder de polícia. O único regime jurídico possível no de poder de polícia é o de direito público.

Essa função é tão presente que pode ser considerada, juntamente com os serviços públicos, uma das principais funções de Estado.

A Lei Federal 9.873/99 disciplina o poder de polícia administrativa, principalmente em seu aspecto prescricional. Vale dizer que a referida lei não se aplica à atividade tributária, cujo processo administrativo vem regulamentado no Dec. 70.235/72. O poder de polícia é fato gerador da taxa, previsto no art. 77 do CTN e inciso II do art. 145 da CF.

Entretanto cada taxa precisa ter uma Lei Ordinária criando-a, Lei esta emitida pelo ente competente àquela função.

O poder de polícia deve ser medido pelo princípio da proporcionalidade, com suas 3 vertentes, quais sejam, a adequação da medida, a necessidade (imprescindibilidade) da medida e a razoabilidade da medida (sopesamento entre o valor sacrificado e pelo qual se está sacrificando).

Por ser uma atividade negativa, limitante, ela precisa ser bastante dosada, e deve se fazer presente de forma proporcional ao objetivo que a legitima.

O poder de polícia não é punitivo, ou seja, não visa extrapolar a função administrativa. Sua função é eliminar o excesso do administrado, ou seja, forçar o administrado a retornar à situação de normalidade.

Um exemplo se dá quando uma empresa produz dois produtos, um regular e outro irregular. Se possível, o poder de polícia deve impedir a produção apenas do produto irregular, e não impedir a produção de todos os produtos indiscriminadamente.

Quando se fala em adequação se fala em: a medida administrativa tem a capacidade de fazer cessar a irregularidade. Se sim, é adequado, se não, é inadequado.

Quando se fala em necessidade, se diz que somente com aquela medida se fará cessar o irregular.

E por razoabilidade se entende que a intervenção seja na justa medida para cessar o irregular.

A proporcionalidade deve passar pela checagem acima, dos seus três elementos. Caso não passe, não é proporcional, e portanto é abuso de autoridade.

Ao ser desproporcional, o agente comete abuso de autoridade, e pode ser responsabilizado conforme a Lei 4898/65. Constituem espécies do gênero abuso de autoridade o excesso de poder e o desvio de finalidade.

Direito Administrativo I - Aula de 21/02/2011

Professor: Rubens
Última atualização: não houve

A P1 será no dia 11 de abril. O trabalho será no dia 4 de abril.

Lembrando da última aula, o nosso primeiro mantra será separar ESTADO de GOVERNO de ADM. PÚBLICA. Como vimos o Estado é representado pelo Governo e pela Adm. Pública, que não se confundem. Enquanto o Governo é o braço político do Estado, a Adm. Pública é o seu braço executivo.

No final da aula passada o professor fez um apanhado histórico das formas de Estado. A partir de cada fase e tipo de Estado, temos seu tipo de Governo e de Adm. Pública correspondente. Ao analisarmos o paradigma de cada Estado no tempo, podemos intuir as principais escolas de Adm. Pública correspondentes.

O professor falou novamente da ADIN 4261 (corrigir na aula passada), do estado de Rondônia. Ela é um exemplo de como a Adm. Pública separa-se do Governo, apesar de ambos integrarem o Estado.

Continuou descrevendo a evolução do Estado, passando pelo Estado absolutista, para o Estado liberal, e chegando ao Estado Social. A certidão de nascimento do Estado Social é a encíclica Rerum Novarum, que é considerada por muitos como a certidão de nascimento dos direitos trabalhistas, também.

Ao final da segunda guerra mundial, há uma nova fase de conquistas de direitos. Saciados os direitos básicos, as sociedades modernas buscaram novas necessidades.

Na década de 80 começou um questionamento sobre esse modelo estatizante. Tatcher e Reagan foram os protagonistas dessa nova fase. Os custos crescentes para o Estado e o tamanho da Adm. Pública necessária para os Estados de Bem Estar Social começaram a serem questionados. O resultado desse novo movimento liberal ocasionou uma nova retração do Estado.

Atualmente, com as crises recentes nos países centrais, o Estado surge como o novo protagonista para os cenários mais próximos.

Feitas essas considerações iniciais, podemos ingressar no tópico específico da nossa matéria: a Adm. Pública.

CONCEITOS PRELIMINARES

Podemos dizer que o Direito Administrativo, como forma de controle e de responsabilização da Adm. Pública, teve seu nascedouro na França, no caso que ficou conhecido como "Caso Agnes Blanco", em 1873.

Até então era o Direito Civil que regia a Adm. Pública, então bem pequena. Com o crescimento da Adm. Pública percebeu-se que o Direito Civil já não daria conta das suas especificidades. A Adm. Pública já tinha prerrogativas que a tornavam distinta dos demais particulares. Foi necessário um novo ramo do direito para geri-la.

No caso Agnes Blanco, o que o judiciário declarou foi que a Adm. Pública tinha prerrogativas que a obrigavam a ter mais responsabilidades que os demais particulares. O caso tratava de um acidente envolvendo um trem público. O judiciário francês entendeu que não se aplicaria as regras gerais do direito civil mas sim regras específicas ao caso, criando o Direito Administrativo.

Assim o direito administrativo derivou-se do direito civil. Princípios específicos como a responsabilidade objetiva da adm. pública em contraposição à responsabilidade subjetiva dos particulares é um exemplo dessa especialização.

O caso Agnes Blanco criou o chamado Contencioso Administrativo na França. O judiciário francês entendeu-se incompetente para julgar os contenciosos administrativos. Lá, desde então, os contenciosos administrativos são decididos por um Conselho de Estado Francês, que produz coisa julgada sem entretanto pertencer ao judiciário. Aqui nós não temos coisa julgada administrativa. Nós temos unicidade de jurisdição, ou seja, não existe decisão que possa esquivar-se de apreciação pelo poder judiciário.

O parecer 1087 da PGFN (na apostila), é a concretude da unicidade de jurisdição no Brasil. É um caso onde o Estado Brasileiro recorreu à justiça para reverter uma decisão administrativa. Ou seja, para reverter uma decisão de si próprio.

No Brasil, diferentemente do modelo francês, somente o Judiciário tem a última palavra no controle da constitucionalidade. Há os controles prévios do executivo e do legislativo, mas só o judiciário tem a palavra final.

Há outras influências no modelo de Dir. Adm. brasileiro. O sistema americano, por exemplo, nos emprestou alguns institutos da função de regulação.

Dito isso, podemos ir a algum tipo de conceito de Direito Administrativo. Di Pietro assim o define: "É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública."

Importante classificação do Direito Adm. é a que os doutrinadores denominam de sentido objetivo. Nela temos as 4 funções da Adm. Pública como sendo: a intervenção, o fomento, o serviço público e o poder de polícia.

A intervenção é a atuação da Adm. Pública sobre o domínio típico da iniciativa privada.

As escola das Adm pública, na sua ordem evolutiva, são a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. A evolução desses modelos não se deu com a perfeita eliminação do modelo anterior. Por ser uma evolução há apenas a precedência de determinadas características e não a exclusividade delas.

Na origem do Estado, quando o Estado estava intimamente vinculado ao monarca ou ao soberano, a administração pública estava intimamente ligada ao atendimento das necessidades do soberano. A administração pública era voltada as necessidades do Estado, que pertencia ao soberano. Como o Estado era um "patrimônio" do soberano, essa administração era tida como patrimonialista. Quando se diz "soberano" não está se dizendo uma pessoa, mas uma pessoa ou um grupo que em determinado momento exerce o poder.

Na adm. patrimonialista não há distinção entre o público e o privado.

A adm. patrimonialista tem o foco voltado para as necessidades do governo e dos governantes. Não é seu foco a provisão de bens públicos, do bem estar ou de quaisquer outras necessidades coletivas. Essa administração, se provém algum bem público, é apenas como uma benesse do soberano, e não como uma obrigação típica do provimento estatal.

A segunda escola, a escola burocrática, teve como objetivo a tentativa de superação do patrimonialismo, a tentativa de profissionalização da adm. pública, e a tentativa de organizá-la para suas funções crescentes. No final do século 19, buscou-se uma certa organização da adm. pública com vistas a dar conta das novas obrigações do Estado.

O grande cientista do modelo burocrático foi Max Weber.

Veja que o termo burocrático, que hoje é usado como uma disfunção, como um problema, na verdade cientificamente não significa isso.

A burocracia Weberiana tem bases científicas e foi muito útil às funções para as quais foi projetada. O que hoje se critica na burocracia são suas disfunções, o que não desconstitui os seus méritos.

Os méritos da burocracia são vários. Um dos principais é a profissionalização do serviço público. Com a profissionalização o objetivo é afastar os leigos da gestão do estado, dando passagem aos profissionais, que se especializariam no provimento dos bens e serviços públicos. A profissionalização é, sem dúvida, um ótimo contraponto ao patrimonialismo, o que é uma vantagem do modelo burocrático. A profissionalização traz, também em si, outros conceitos. A profissionalização implica no acesso meritocrático ao serviço público. Implica também na desvinculação do acesso do servidor à adm. pública por vontade do governante. Implica na impessoalidade do acesso ao serviço público.

Como se vê o modelo burocrático ainda tem suas vantagens, desde que suas disfunções sejam controladas e não se sobreponham às suas vantagens.

No Brasil o marco da escola burocrática se deu no governo Vargas, com a criação do Departamento de Administração do Serviço Público - DASP.

O modelo gerencial, por sua vez, busca mediar os controles com os resultados. Ele tenta superar os defeitos do modelo burocrático, dando uma maior flexibilidade ao modelo. Busca-se maior flexibilidade. Migra-se de um controle prévio para um controle a posteriori.

O modelo gerencial teve seu início no Brasil com o Dec. Lei 200, de 1967. Esse Decreto Lei trouxe alguns princípios novos para a Adm. Pública como o Planejamento, Controle a posteriori, Descentralização e delegação por Competências.

Por óbvio se percebe que, ainda hoje, há resquícios patrimonialistas, sistemas burocráticos e algumas características gerenciais na adm. pública. Essas características convivem.

Direito Administrativo I - Aula de 14/02/2011

Professor: Rui Piscitelli
Última atualização: não houve

Mail do professor: ruimagalhaes@terra.com.br

O básico está no Black. Há também uma apostila que complementa as lâminas. As aulas, somadas aos dois itens anteriores, formam o básico do curso. Além disso há outros materiais complementares.

O professor recomenda entrar, 10 minutos, nos sites do STF e STJ e olhar as novidades. Isso liga os conteúdos.

Apesar das disciplinas jurídicas serem fragmentadas, o direito é unico. Os problemas são únicos e não podem ser resolvidos fragmentadamente.

A bibliografia básica é José dos Santos Carvalho Filho. Outro recomendado: Diogo Figueiredo Moreira Neto, principalmente em relação aos princípios do Direito Administrativo.

O curso será dividido em uma parte geral e uma parte especial.

Na geral serão vistos os princípios e os principais elementos da Adm. Pública.

Na parte especial se verá a prática do Dir. Administrativo, licitações, contratos, etc.

Por fim falaremos do Controle do ato administrativo.

As provas serão a P1, sem consulta, sobre a primeira parte (geral).

A P2 será sobre a parte especial e Controle, com consulta a código seco, porque fará mais referência aos instrumentos legais.

Nas aulas anteriores às provas, faremos uma revisão. Na aula posterior à prova, faremos uma correção da prova da turma e de mais duas provas, de outras duas turmas.

Haverá dois trabalhos, um na primeira parte e outro na segunda parte. O trabalho é opcional, ou seja, não retira pontos das provas. O trabalho vale até um ponto em cada prova, no limite dos 9 pontos da prova. Os trabalhos serão entregues no dia da revisão, anterior à prova. No dia da entrega do trabalho, os alunos falarão sobre os seus trabalhos. O ponto será dado mais pela apresentação do que pela parte escrita do trabalho.

O primeiro trabalho o tema é: Princípios do Direito Administrativo.

O tamanho dos grupos é de 4 a 9 integrantes. Cada grupo falará de um viés do tema. Por exemplo, cada grupo falará de um grupo de princípios do direito administrativo. A escolha do viés é do grupo.

CONCEITOS PRELIMINARES

No nosso curso teremos três mantras, ou seja, pontos importantes os quais deveremos ter bastante atenção.
O primeiro é a tríade que conceitura o que venha a ser Governo, Estado e Administração Pública. Conhecer a diferença entre esses conceitos ajuda a entender o Direito Administrativo.

Por outro lado, confundir esses entes causa confusão na hora da aplicação do direito. Um caso típico do conflito entre esses entes é a ADIN 4861 - Inconstitucionalidade de Lei de Rondônia que criava cargos de livre nomeação para profissionais de direito trabalharem na procuradoria da República no Estado. A insconstitucionalidade estava na não separação entre governo e administração pública.

Estado

O Estado é composto por 3 elementos: população, território e soberania.

A nação, como se vê, não é elemento essencial do Estado.

O professor Diogo entende que a soberania já não é mais elemento essencial para caracterizar-se um Estado. Essa afirmação baseia-se nos conceitos de estados multi-laterais, como os grandes blocos econômicos.

Livro: "A democracia no limiar do século 21", trata dessa delicadeza na mutação do conceito de estado.

Quanto à forma, o Estado pode ser unitário ou composto. O Estado brasileiro é composto e federal, com autonomia dos Estados e Municípios. Os estados federados não têm a prerrogativa da secessão.

O nome do Estado Brasileiro é República Federativa do Brasil. A república é a forma de governo. A federalçai é forma de estado.

As cláusulas pétreas da constituição estão descritas no parágrafo 4º do Art. 60 da CF. Elas são as barreiras ao poder constituinte derivado.

Quanto aos sistemas de governo temos, principalmente, o presidencialismo e o parlamentarismo.

Quanto aos regimes políticos temos os democráticos e os não democráticos.

A democracia pode ser direta, indireta ou semi-direta. O Brasil é semi-direta pelos incisos do Art. 14 da CF.

Quanto às funções do Estado, temos a Legislativa, a executiva e judiciária. Não são poderes mas sim funções. Funções precípuas, porque um órgão pode residualmente exercer as demais funções.


As Dimensões de Direitos Fundamentais e sua influencia na conformação do Estado Moderno

A evolução das dimensões de direitos fundamentais conformou o modo e a maneira como os Estados se organizam.

As fases evolutivas dos direitos fundamentais são:
a) Liberal - 1789
b) Social-Constituições do México e de Weimar, 1917 e 1919
c) Social-estatizadora - Constituição Portuguesa de 1976

Qual o modelo de estado hoje vigente no Brasil? Veremos na próxima aula.