Direito Civil VI - Aula de 07/04/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve

Continuaremos falando do Divórcio.

Proteção da pessoa dos filhos

Esse tópico é regido pelos seguintes diplomas legais:

Art. 1.583 - e seguintes do CC
Lei 11.698/08 - Lei da Guarda Compartilhada
Lei 12.318/10 - Lei da Alienação Parental

Essa última Lei não está nos Vade Mecum mais antigos. Por isso é importante imprimi-la para a prova.

Até 2008 a guarda do filho era unilateral. Um dos ex-cônjuges era o guardião e o outro era o visitante. A prática era a mulher ser a guardiã e o homem o visitante. Entretanto essa divisão rígida, regrada, era prejudicial para a criança porque o filho invariavelmente perdia o contato com o pai. Em 2008, a Lei da Guarda Compartilhada alterou o Art. 1.583 do CC e introduziu a guarda compartilhada.

Questões antigas, como as visitas em finais de semanas alternados, hoje não mais se aplicam. Hoje não se fala mais em visita, mas em sistema de convívio.

BIZU - o pai ou mãe tem o direito de conviver. Alguns entendem que isto não é um direito mas um dever. O ideal é que se estimule o convívio de ambos os pais, mas sem obrigação legal ou judicial.

Com a entrada em vigor da lei de 2008, entretanto, a guarda unilateral continua existindo.

O CC, alterado pela lei de 2008, ficou assim:

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns."

A guarda compartilhada não é guarda alternada, ou seja, não é uns dias com um e outros com o outro. É responsabilização conjunta, o tempo todo. Normalmente no momento litigioso da separação, a discussão da guarda compartilhada pode ser complicada. É comum que a guarda inicie-se unilateral, e com o arrefecimento das disputas migre para a guarda compartilhada. Isso porque a guarda compartilhada não subsiste apenas pelo mandado judicial. Os pais precisam compreender e aceitá-la para que ela efetivamente ocorra.

"§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança; e
III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos."

Vemos que aquele genitor que não detenha a guarda não fica completamente descompromissado da criação dos filhos. Não detêm a guarda mais pode opinar em relação aos interesses dos filhos.

"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade."

Logo o regime de guarda não é definitivo, pode ser alterado a qualquer momento.

"Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes."

ALIENAÇÃO PARENTAL

O termo alienação parental surgiu de uma discussão médica e psicológica. Essa natureza médica/psicológica e a consequência e não é o objeto do nosso estudo. O nosso estudo fixa-se na a conduta que pode ou não levar a uma situação de dano médico/psicológico. Para o direito basta a conduta de alienação parental, para já se ter um bem jurídico violado. A conduta, independentemente do resultado, já deve ser punida.

No direito de família, a alienação parental é importante, em recentemente foi objeto de uma Lei, a Lei 12.318/10.

Pelo Art. 2º da lei, há critérios objetivos e subjetivos para a definição jurídica da AP (Alienação Parental).

"Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este."

A parte objetiva é: Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, ... para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

A parte subjetiva é: promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância.

Na parte objetiva há uma falha, pois relata-se apenas "genitor", quando pode ocorrer AP contra avós, padrastos, madrastas ou outros.

O parágrafo único traz exemplos de alienação parental, e diz que o juiz pode identificar outras formas de alienação parental que não as listadas naquele parágrafo.

Um dos itens do parágrafo único fala em autoridade parental, que é um termo mais moderno de pátrio poder ou de poder familiar. O termo autoridade parental é mais moderno porque traduz poderes e deveres, e não só poderes.

Havendo indícios de alienação parental, o juiz poderá estabelecer medidas provisórias para cessar a possível AP até as investigações terminarem. Uma exemplo de solução provisória é a convivência assistida, ou seja, os encontros se realizarem na presença de testemunhas. Assim evitam-se as rupturas na convivência mas impede-se a ocorrência da AP, até a melhor avaliação do caso. Isso está previsto no Art. 4º da Lei.

Os processos que envolvem AP tem tramitação prioritária. Mas como a lei é nova ainda não há, nos tribunais, identificações específicas para essa situação, de forma a tornar o mandamento de prioridade legal efetivo.

O juiz ordenará perícia psicossocial para tentar avaliar, da criança, os indícios da AP.

Caracterizado os atos típicos de AP, o juiz poderá:

• declarar a ocorrência da AP e advertir o alienador
• ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado
• estipular multa ao alienador - a doutrina ainda não encontrou soluções para a aplicação da multa. Não se sabe como medir o fato gerador da multa e qual o valor a ser aplicado.
• determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial
• determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão
• determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente
• declarar a suspensão da autoridade parental - que é uma medida grave, pois impede o pai ou mãe de terem contato com o filho.

Pelo art. 7º, a atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Isso significa que o genitor que mais respeita a imagem do outro genitor deve preferencialmente ficar com a guarda.

O artigo 8º estabelece foro especial nos casos de AP e que o genitor usa a mudança de domicílio como forma de AP.

A lei trazia um artigo que tipificava a AP como crime. Mas esse artigo foi vetado.

Poucos processos foram iniciados após a vigência da Lei e ainda há muita controvérsia a ser solucionada pela jurisprudência, após os primeiros julgados.

A matéria encerra aqui.

Sobre a prova, que será na próxima aula:

• a matéria de prova começa no art. 1511 e irá ao 1595 do CC, somada a lei da Alienação parental.
• haverá questões objetivas e subjetivas, meio a meio
• código seco
• trazer a Lei de AP impressa

Direito Civil VI - aula de 31/03/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas

Continuando a aula anterior, sobre casamentos anuláveis (art. 1.550). Na aula passada falamos sobre os incisos I a III. Iniciemos do IV.

Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;
IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento;
V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;
VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada.

O inciso IV trata-se de uma incapacidade momentânea, como embriaguez, por exemplo. No momento do casamento não se tem consciência do que se está fazendo.

O prazo é de 180 dias para pedir anulação, contados da data da celebração do casamento (art. 1.560, inciso I)

Somente a própria pessoa tem legitimidade para pedir a anulação.

"V - realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;"

O inciso V trata do casamento por procuração, onde houve sua revogação da procuração, mas o representante não tomou conhecimento e efetuou o casamento. O prazo é de 180 dias contados da ciência da celebração pelo mandante (art. 156 § 2°).

"VI - por incompetência da autoridade celebrante.em relação a competência territorial."

O prazo para reclamar é de 2 anos (art. 1560), se não há convalidação. Alguns criticam dizendo que o casamento deveria ser nulo.

Tanto o casamento anulável quanto o nulo, produz efeitos, pois pode haver filhos, patrimônio,etc. A doutrina chama de casamento putativo. Esses efeitos abrangem três categorias de interessados: o cônjuge de boa-fé, o terceiro de boa-fé e os filhos. Eles não serão prejudicados. Por exemplo: o negócio jurídico com o terceiro de boa-fé é convalidado.

Antes da anulação de um casamento, pode-se pedir a separação de corpos, que é uma medida cautelar, concedida pelo juiz, caso seja necessário (art. 1562).

A eficácia do casamento

"Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família"

Esse artigo vem adequar o mandamento constitucional, consagrando dentro do Código Civil a igualdade entre homens e mulheres, com deveres mútuos. (art. 1566).

Agora veremos nova matéria.

Dissolução do Casamento – art. 1571:

No Código Civil de 1916 o casamento era indissolúvel, não se rompia o vínculo, mas apenas a sociedade conjugal. Essa sociedade é o conjunto de deveres conjugais. Já o vínculo é o elo jurídico conjugal (mostrando ainda a força da religião sobre o direito).

Como o casamento era indissolúvel, acabava-se com a sociedade conjugal através do desquite. Havia com isso separação de corpos, patrimônio, etc. Mas o vinculo continuava, não podendo haver outro casamento. Nessa época o casamento só se desfazia por morte, anulação ou nulidade.

Esse sistema era muito criticado pois outros países já contemplavam o divórcio. Em alguns o rompimento com a igreja foi radical.

No Brasil isso só acabou em 1977 com a edição da Lei n° 6.515 – lei do divórcio, projeto de Nelson Carneiro. A lei acabou com o desquite e entrou a figura da separação. O vinculo agora acabava com a morte, anulação, nulidade e divórcio.

A lei dizia que a pessoa só podia se divorciar uma única vez, o que gerava problemas, pois quem se casasse com uma pessoa divorciada, perdia o direito.

O texto da lei também previa que a separação amigável só ocorreria em 1 ano, gerando lapso temporal.

Com a Constituição de 1988, havia 4 tipos de separação: de fato, de corpos, judicial amigável e judicial litigiosa. Na de fato, o lapso temporal era de 2 anos. Nas judiciais de 1 ano (e por sentença).

Em 2007, entrou em vigor a lei n° 11.441, criando a separação e divórcio por meio de cartório, mas mantendo o lapso temporal, o que não adiantava muito.

Em julho de 2010, a emenda constitucional n° 66 mudou o § 6° do art. 226, acabando com o lapso temporal entre a separação e o divórcio. Permaneceu a separação de fato e de corpos (é uma cautelar).

Logo, neste momento há três formas de divórcio: judicial amigável, judicial litigiosa e cartorial.

O divórcio amigável deve ser 100% amigável. Pode até começar litigioso, mas deve haver acordo. É o mais conveniente, pois, o litigioso envolve perda de parte do patrimônio (custas e honorários). Por isso é mais vantajoso o divórcio amigável, onde pode haver advogado único, já se discutiu os bens, guarda dos filhos, etc. No amigável não há a figura de autor e réu, mas de requerentes, pois o pedido é o mesmo.

Nos litigiosos estão em disputa bens, filhos etc. Geralmente acabam em amigáveis na 1ª instância.

Para a separação cartorial há uma série de requisitos:

• 1° não deve ter filhos menores ou maiores incapazes
• 2° tem que ser consensual (amigável)
• a) deve tratar da partilha dos bens (valor e como será a divisão)
• b) pagamento de pensão de parte a parte (se um paga ao outro ou ambos renunciam)
• 3° presença obrigatória de advogado ou defensor público
• 4° o cartório competente é qualquer cartório de notas do Brasil, pois, é uma escritura pública (de divórcio). Não depende essa escritura de homologação judicial que pode ser posterior.

Todas essas mudanças estão previstas no Código de Processo Civil, onde foi criado o art. 1.124A.

Com as mudanças, a única coisa a resolver são os processos em trâmite. O processo de separação perdeu a identidade, pois, não há mais prazo. O juiz intima as partes se estas pretendem mudar o rito de separação para divórcio, onde pode ocorrer duas possibilidades de acordo com a doutrina: 1ª o aceite, transformando em divórcio; 2ª Se um quer e outro não, ou ambos não querem, há a extinção do processo sem julgamento do mérito.

Direito Civil VI - Aula de 24/03/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean

Anulação

Cada inciso do artigo 1.550 tem regras próprias, com combinações próprias com outros artigos, vamos a eles:

"Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;"

Ou seja, menor de 16 anos. Não é importante como ocorreu esse casamento, se por falsidade, má-fé, etc.. Pode haver sanção penal para a falsidade, má-fé, etc.

"Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez."

O Art.1.552, traz os legitimados a requerer essa anulação:

"Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será requerida:
I - pelo próprio cônjuge menor;"

A legitimidade ativa só se aplica ao inciso I. O próprio menor pode alegar que foi enganado (má-fé do cônjuge). Ele tem o prazo de 180 dias para pedir anulação (com representante legal), a contagem do prazo é decadencial. É um prazo raro, começa a contar do momento em que ele completa 16 anos.

"Art. 1.560.
...
§ 1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes legais ou ascendentes."

Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade.

Já o prazo do representante e ascendente é contado da data do casamento, não da ciência.

"Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial."

O Art. 1.553, diz que o menor pode, depois de completar os 16 anos, confirmar o casamento. Há uma irregularidade, mas pode confirmar o casamento.

"Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;"

O inciso II trata do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal. A idade núbil é maior de 16 e menor de 18 anos. Nessa idade há necessidade da autorização do representante legal. Se houve alguma imperfeição nessa autorização o representante pode requerer anulação do casamento. Aplica-se também a esse caso a exceção do 1.551: "Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez.".

"Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus representantes legais ou de seus herdeiros necessários.

§ 1o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no terceiro, da morte do incapaz.

§ 2o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo, manifestado sua aprovação."

O prazo é de 180 dias e inicia-se no momento que o menor tornar-se capaz. No caso de se casar na idade núbil, sem autorização dos pais, e morrer ainda menor de idade, aqueles podem entrar com a ação de anulação do casamento.

Caso já tenha passado o prazo dos pais pedirem a anulação do casamento com imperfeição, se o menor vier a falecer, abre-se novo prazo, a partir da morte. Dies a quo (dia que inicia prazo), Dies ad quem (dia que finaliza o prazo). Isso pode impedir do outro cônjuge ficar com a herança, por exemplo.

A aprovação do parágrafo 2º, acima, é irretratável.

"Art. 1.550. É anulável o casamento:
I - de quem não completou a idade mínima para casar;
II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal;
III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;"

Esse vício se apresenta de duas formas: erro essencial e coação.

O erro essencial é a ignorância de ato ou fato atribuído ao outro cônjuge, cuja descoberta posterior ao casamento torna a vida a dois insuportável. É uma situação não conhecida do outro cônjuge, há um engano que pode levar a anulação. Cada um sabe o que não suporta. Por exemplo: vício em jogo de azar. Deve-se comprovar essa repugnância. O juiz analisa o caso, considerando a moral, costumes, a situação etc. O prazo para essa anulação, por erro essencial, é de 3 anos (art. 1.560, inciso III)

"Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro.

Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:
I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado;
II - a ignorância de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportável a vida conjugal;
III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável, ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência;
IV - a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado."

No inciso II também deve ser demonstrada a repugnância.
No inciso III, para alguns, estão contidas todas as anomalias sexuais.

Coação (art. 1.558)

"Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de coação, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e a honra, sua ou de seus familiares."

Na coação o casamento é forçado. Fere-se a autonomia da vontade. O prazo para anulação é de 4 anos, contados a partir da data do casamento.

Quem é legitimando para pedir a anulação pela coação é apenas o cônjuge (art. 1.559):

"Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação, pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557."

Passado o prazo, o casamento é convalidado, só podendo-se dissolver pelo divórcio.

Direito Civil VI - Aula de 17/03/2011

Professor: Cristian Fetter
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Hoje falaremos sobre as provas do casamento.

PROVAS DO CASAMENTO

Por excelência, a prova do casamento é a certidão de casamento.

"Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro.
Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.
...
Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados."

Logo há as provas suplementares à certidão. Isso porque pode ocorrer perda desse registro no cartório. As provas pró e contra o casamento serão pesadas em um processo judicial. A posse do estado de casados é uma aparência de casados. É uma situação em que o casal se comporta, interna e externamente, como se houvesse um casamento.

Alguns autores, entretanto, pedem cuidado ao princípio do "in dubio pró casamento". Vale lembrar que o que se discute na ação é suprir a certidão de um casamento que houve. Não se busca situação análoga ao casamento mas comprovar o casamento formal em si.
A comprovação da união estável é outra coisa. Nela as partes admitem que não casaram formalmente, mas buscam situação análoga ao casamento.

"Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento."

Sistema de invalidades matrimoniais

Nulidade

"Art. 1.548. É nulo o casamento contraído:
I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil;
II - por infringência de impedimento."

Os impedimentos são imprescritíveis, ou seja, se um dos casos do Art. 1.521 existir ou tiver existido, o casamento é nulo. Pode ter sua nulidade decretada a qualquer tempo. Outro caso é o do enfermo mental sem capacidade para atos da vida civil. Não é possível suprimento dessa vontade por representante civil.

Entretanto, diferente de outros atos civis nulos, o casamento nulo produz efeitos, ou seja, as partes do "casamento" nulo possuem direitos remanescentes daquele casamento.

"Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.
§ 1o Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.
§ 2o Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão."

Logo, como veremos, o principal efeito para diferenciar o nulo do anulável é o prazo. Os nulos podem ser declarados a qualquer tempo e os anuláveis podem ser anulados no prazo de 180 dias, como veremos.

"Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público."

Direito Civil VI - Aula de 10/03/2011

Professor: Cristian Fetter

Última atualização: não houve

Processo de habilitação e a celebração do casamento

O procedimento de habilitação para o casamento começa no artigo 1.525. A celebração é tratada do 1.533. Esses artigos são bastante literais. Sua observação tem por objetivo tornar o casamento válido.

O nome processo de habilitação não é o mais correto, pois na verdade se trata de um procedimento.

No Art. 1525 vemos que o requerimento será assindado pelos nubentes ou procurador e deverá ser instruído com alguns documentos. O procurador deve ter poderes específicos, nunca gerais.

Os documentos que devem ser apresentados são:

• a certidão de nascimento, que pode ser substituído pela certidão de casamento anterior (viúvos, etc.) ou documento oficial
• autorização para o caso de menores
• declaração de testemunhas atestando a inexistência de impedimentos ao casamento (Arts. 1.521 ou 1523)
• outros

Art. 1527 - é necessário um edital de proclamas. O tabelião do cartório comunica a coletividade para que se possa dar publicidade e possibilitar que alguém requeira algum impedimento ao casamento. Deve ser publicado no cartório e em jornal, também, onde houver. Aguarda-se 15 dias.

Quando o casal mora em cidades diferentes, deve ser publicada em ambas as cidades.

Publicado o edital, abrem-se duas possibilidades. A primeira é alguém comparecer ao cartório e oferecer oposição ao casamento. Essa oposição é reduzida a termo e, pelo Art. 1529, instruída por eventuais provas. Essa oposição é encaminhada aos nubentes que precisarão comprovar sua situação contra os fatos alegados na oposição.

No Art. 1530 se prevê prazo para a prova contra a oposição.

A segunda hipótese é não haver oposição. Nesse caso, pelo 1.531, o oficial extrai um certificado de habilitação para o casamento. Para ele há um prazo de validade de 90 dias, pelo Art. 1.532. O casamento deve ser feito neste prazo. Passado o prazo deve haver um novo prazo de habilitação.

Celebração do casamento

Há uma série de formalidades. A princípio o casamento deve se realizar no cartório, de portas e janelas abertas. Pelo Art. 1534 exige-se, ainda, a presença de duas testemunhas no cartório.

O casamento poderá ainda ser realizado em outro edifício, público ou privado. Quando for em estabelecimento privado, também deverá estar aberto a público (portas e janelas abertas). Além disso é necessária a presença de quatro testemunhas.

Quando um dos contraentes for analfabeto, o casamento deve ser acompanhado por quatro testemunhas, em qualquer local, mesmo no cartório.

No Art. 1535, que é o único artigo do código que determina que alguém diga alguma coisa, há a exigência de que os nubentes declarem oralmente sua vontade. Declarada a vontade o oficial faz a declaração do casamento. Essa declaração de vontade tem que ser inequívoca, ou por voz ou por sinal de consentimento.

No caso do casamento, o silêncio, a recusa, ou qualquer manifestação de arrependimento impede a sua continuação. Nesse caso, pelo Art. 1538, a cerimonia será suspensa e não poderá ser retomada pelo prazo de pelo menos um dia, mesmo se o recusante mudar de idéia imediatamente. O casamento será retomado, no mínimo, no próximo dia útil.

Feito o casamento será extraída uma certidão ou o assento do casamento, como diz o Código.

Quanto ao nome, tanto o homem quanto a mulher podem acrescentar o sobrenome do outro. Mudado o nome, caso haja o divórcio, é opção da pessoa retirar ou não o nome do ex-cônjuge.

Casamentos especiais:

• nubente com moléstia grave - Art. 1539 - moléstia grave é qualquer situação clínica que impeça um dos noivos de comparecer à cerimônia, com exceção do risco de vida, pois este está previsto no nuncupativo. Neste caso o presidente do ato poderá se deslocar para celebrar o casamento onde está o doente. Poderá ser feito fora do horário de funcionamento do cartório, com duas testemunhas. Neste caso, vale salientar que houve a habilitação, há lucidez da pessoa, mas ela somente não consegue se deslocar para a cerimônia.
• casamento nuncupativo - Art. 1540/1541 - também chamado de in articulo mortis  ou então in extremis vitae momentum. É o casamento mais informal do código. Neste caso, se não tiver o tabelião ou substituto para celebrar o casamento, o memo poderá ser celebrado por qualquer um, com a presença de 6 testemunhas que não sejam em linha reta ou colateral em até grau dois com os noivos. Também dispensa-se a habilitação, conforme a doutrina majoritária. Se a pessoa sobrevive, a cerimonia não vale, e deverá ser ratificada nos conformes, com efeitos retroativos à celebração ratificada. Se a pessoa morre após a cerimônia, ou entra em coma profundo, as 6 testemunhas farão relato ao cartório do juízo de família. O juiz, com o relato das seis testemunhas, fará as diligências necessárias para verificar se os mesmos poderiam ter se habilitado. Ouvirá também outros interessados como os filhos. O objetivo é verificar eventuais vícios de vontade do contraente. O juiz então decidirá pró ou contra o casamento. Se decidir pró, e não houver recursos, haverá trânsito em julgado. Uma vez transitado, o juiz mandará registrar o casamento, com efeitos retroativos.
• casamento por procuração - Art. 1.542 - deve ser uma procuração por instrumento público, com poderes especiais (para ato específico). A revogação do mandato não precisa chegar ao mandatário. Se este ficar sabendo da revogação deve abster-se da agir. No caso do casamento nuncupativo, o noivo saudável também pode ser representado por procuração.

Direito Civil VI – Aula de 03/03/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas

Impedimentos Matrimoniais

Também chamados de impedimentos dirimentes – Art. 1521.

São as circunstâncias que impedem a realização de um casamento, e se celebrado, tornam-o inválido. São situações escolhidas pelo legislador baseado em situações de parentesco, práticas de crimes, etc.

Os impedimentos são peremptórios, ou seja, caso se consiga realizar o casamento, por algum meio (não saber o grau de parentesco, falsificar documento, etc.), a circunstância é tão grave que o casamento não tem validade, sendo nulo desde o início.  Havendo elementos suficientes, o Ministério Público entra com a ação e o casamento vai ser declarado nulo (efeito ex tunc). Mesmo que tenha passado muitos anos.

Então o que seria essa relação? Também é união estável. É concubinato, que é a situação que se vive em situação de casamento, mas impedimento legal não permite o casamento e nem a união estável. Na união estável há a possibilidade jurídica de casamento, que só não acontece por vontade do casal.

Entretanto, mesmo ilegal o concubinato pode produzir alguns efeitos jurídicos, alguns direitos. Por exemplo, o direito sobre os filhos ou o direito sobre um imóvel comprado em conjunto, pois há um condomínio entre essas pessoas.

Este casamento é tão grave, que qualquer pessoa capaz pode impedir sua realização, respondendo pela sua declaração (art. 1522 do Código Civil).

Dos impedimentos - Art. 1521. São impedidos:

• I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
• II - os afins em linha reta; – parente por afinidade na linha reta como sogros, genros e noras. Com a cunhada pode.
• III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante – o legislador quis dizer que o um pai não pode se casar com o conjugue do filho adotado – é como se fosse sogro e nora, ou sogra e genro – e filho adotado não pode se casar com o cônjuge do pai. Esse inciso parece desnecessário. Poderia ser inferido do inciso II.
• IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;  - o casamento entre tios e sobrinhos se chamava "avuncular". Hoje não pode. O Decreto Lei n° 3200/41 dizia que se fosse possível comprovar não haver problemas médicos, com relação a filhos, seria permitido o casamento. O atual Código Civil não acolheu esse dispositivo. A polêmica é que para alguns doutrinadores  o inciso não revoga o decreto, mas a doutrina dominante entende que existe sim proibição, não podendo haver o casamento.
• V - o adotado com o filho do adotante; - no momento da adoção, perdem-se os laços com a outra família, inclusive herança, e cria um novo laço familiar, portanto são irmãos e não pode haver o casamento, mesmo isso não trazendo nenhum problema biológico.
• VI - as pessoas casadas; - quando acaba o casamento? Há quatro situações: a morte de um deles, o divórcio, anulação e nulidade. O prazo para anulação é pequeno (veremos na próxima aula). A bigamia também é crime e gera sanções criminais.
• VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte; – De acordo com crítica do professor Clóvis o homicídio deveria ser apenas doloso (há época chamado de voluntário), mas a lei diz ser para todos, bastando a condenação. A crítica que alguns doutrinadores fazem é que essa situação deveria durar apenas ao tempo da condenação, pois, se estabelece uma pena de caráter perpétuo. Alguns também criticam o fato de os crimes relacionados ao suicídio não estarem previstos na lei.

Existem pessoas que tem a obrigação de externar o impedimento (§ 2° do Art. 1522) – É o caso do oficial do cartório, que sabendo do caso, se não se pronunciar, incorre em crime.

Causas Suspensivas do Matrimônio

Também chamadas no antigo Código Civil de causas impedientes – Art. 1523.

São institutos diferentes dos impedimentos matrimoniais. A lei recomenda que não se case. Tenta prevenir litígios futuros, sobretudo patrimoniais. Um exemplo é no caso da separação sem ainda a divisão dos bens.

Como é apenas uma recomendação, o casamento é válido, mas haverá restrições legais.

Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; - o viúvo tem o efeito de solteiro, podendo se casar, mas há o perigo de mistura do patrimônio. A lei recomenda que antes do casamento, faça o desmonte do patrimônio, fazendo o inventário e a partilha. Caso o casamento ocorra antes disso, deverá ser em regime de separação de bens (Art. 1.641 inciso I). Pode parecer uma violência de direito, mas não é bem assim. A pessoa pode comprovar em cartório que não existe o problema demonstrando que o cônjuge ou não deixou patrimônio ou já transferiu em vida aos filhos. Além disso, hoje no Brasil, há o princípio da mutabilidade podendo depois da partilha, mudar o regime de divisão de bens.
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; - não tem cunho patrimonial, mas biológico e só se aplica as mulheres. A ideia é evitar que haja dúvida sobre a paternidade - isso só existe hoje porque o Direito Romano tinha uma regra: a legislação obrigava o luto de um ano e foi passado de código em código até chegar aos dias atuais, mesmo hoje tendo a possibilidade de teste de DNA e de gravidez. Caso haja o casamento, vai ser em regime de separação de bens (mesma regra do anterior).
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. Entretanto, pode o casal não querer a separação do bem, por exemplo, de algo de que são sócios e sociedade anda bem. Outra situação é no caso do bem ser de difícil alienação. Nesse caso pode se decretar o divórcio e depois da venda é que cada um fica com a sua parte. E caso ocorra o casamento de um ou outro será com o regime de separação dos bens, nesse período.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. – não se deve casar com a pessoa tutelada ou curatelada, ou com os parentes mencionados no artigo, a não ser que já tenha ocorrido a sucessão e a prestação de contas. Curatela e Tutela são direitos protetivos. O ECA recomenda que os menores sem os pais sejam colocados na companhia de outros familiares. Não sendo possível, a tutela é uma forma de colocar em família substituta. Deve-se cuidar da criança órfã, que pode ter patrimônio, até os 18 anos, prestando conta dos gastos. Não se deve casar com ela, nem com os parentes mencionados até que haja a prestação de contas. A curatela é para os maiores com vulnerabilidade, podendo ser interditados. Caso a pessoa se recupere, não se deve casar antes da prestação de contas. Em ambos os casos, como nos outros incisos, se ocorrer o casamento, será em regime de separação de bens.

Nesses incisos do artigo 1.523, não é qualquer pessoa que poderá impedir o casamento, como ocorre no artigo anterior. O ciclo é mais limitado, como se ver no art. 1524:

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

Direito Civil VI - Aula de 24/02/2011

Professor: Cristian Fetter

Última atualização: Não houve

RELAÇÕES DE PARENTESCO

As relações de parentesco evoluíram na história da humanidade. Pai e mãe sempre foram parentes. Mas os demais, classificados como parentes ou com relações de parentesco, mudaram com o tempo. Em cada momento, e em cada civilização, houve uma noção cultural do que é parente. E é claro que o conceito jurídico de parentesco foi influenciado por esses momentos das civilizações.

O tema, no nosso ordenamento jurídico, é tratado entre os artigos 1.591 a 1.595 do CC.

Definir parentesco influi em muitos ramos do direito. Nas sucessões, nas relações civis e em outros ramos, a definição do que seja parente é importantíssimo.

O parentesco pode ser:

a) natural ou consanguíneo - é o vínculo existente entre as pessoas que descendem de um tronco ancestral comum. Pode ser:

• na linha reta - é a linha que vincula todos os ascendentes e descendentes. Todos são parentes na linha reta. Não existe limitações na definição de parentescos em linha reta. Assim: o bisavô, o avô, a mãe, a pessoa, seu filho, seu neto, seu bisneto, etc. todos são parentes naturais em linha reta. A cada geração se conta um grau. Logo a mãe é parente de primeiro grau da pessoa. A bisavó é a de segundo grau, e assim por diante.
• na linha colateral ou transversal - é aquela que vincula os demais parentes que não podem ser encontrados pela regra da linha reta, descrita acima. Os irmãos, por exemplo, são colaterais. A contagem e a forma de encontrar estão descritos nos artigos 1.592 e 1.594 do CC. O grau é contado pelo número de gerações, subindo-se ao ascendente comum, e descendo até o parente. Exemplo: um irmão é parente colateral de segundo grau. Conta-se uma geração subindo da pessoa para o pai e outra do pai para o irmão. Assim não existe parentes colaterais de primeiro grau, mas somente de segundo grau em diante. O Código Civil considera parente colateral, pela regra do 1.592, os de até quarto grau. No exemplo acima, o sobrinho (filho do irmão) é parente colateral de terceiro grau. Os tios são parentes de segundo grau. Sobe duas gerações e desce uma. Os primos são de quarto grau. Filhos de primos não são parentes.

São parentes colaterais, então:

- 2º grau: irmãos

- 3º grau: sobrinhos, tios

- 4º grau: primos, sobrinho-neto (filho do sobrinho), tios-avós (irmãos dos avós)

A lista acima é restritiva.

b) por afinidade - é o vínculo entre um cônjuge ou companheiro e alguns parentes do outro cônjuge ou companheiro. O artigo 1.595 diz que são, do cônjuge, os ascendentes (sogros), os irmãos (cunhados) e os descendentes (enteados).

- linha reta: sogros e enteados

- linha colateral: cunhados

§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Logo os cunhados deixam de ser parentes com a separação. Mas os sogros e enteados não deixam de ser parentes, mesmo após a separação.

c) parentesco civil - essa terminologia não deveria ser mais adotada após a CF88. A CF88 igualou os filhos naturais aos filhos adotivos. Logo não há distinção entre parentesco pela via do filho adotivo. Entretanto o Código Civil manteve essa terminologia. Para todos os fins, os filhos adotivos também são filhos. Logo aplica-se a mesma regra do parentesco natural.

Os irmãos, colaterais de segundo grau, podem ser bilaterais ou unilaterais. Bilaterais quando são filhos do mesmo pai e mãe. Os bilaterais também são chamados de germanos. Unilaterais, quando irmãos por parte de pai ou mãe.

Cônjuge não é parente. Tem uma relação jurídica própria.

CASAMENTO

O direito da família inicia-se no artigo 1.511 do CC, na forma de um Livro.

Este livro inicia-se no título Do Direito Pessoal, que por sua vez inicia-se com o subtítulo do Casamento.

Durante muito tempo o casamento era a única forma de formação de uma família. Hoje esse dogma já foi superado. O casamento inicia o livro do direitos das famílias apenas por ser um dos institutos mais antigos.

A CF88, em seu artigo 226, fala do direito da família. É da Constituição as bases modernas do Direito da Família, e não do CC2002.

A Constituição diz que a família se constitui por:

- casamento

- união estável - na união estável as pessoas são livres para se casarem, mas não querem. Já no concubinato as pessoas até podem quererem se casar, mas juridicamente não podem. O artigo 1723 do CC trata bem do assunto da união estável.

- família monoparental - é aquela formada por descendentes que só possuem um ascendente. Muito comum.

A Constituição fala apenas das três acima. Entretanto a doutrina criou outras formas como a família anaparental, que são várias pessoas convivendo sem o ascendente comum. Exemplo: vários irmãos morando juntos.

Outra construção doutrinária é o ente solitário. Uma pessoa que vive sozinha. Essa construção é importante, por exemplo, para classificar um bem de família. Pois se o solitário não fosse família seu bem não seria de família. Esse entendimento é feito pela súmula 364 do STJ.

Voltando ao Código Civil, estamos falando do Casamento.

O casamento é a forma mais complexa de constituição de família. O casamento tem mais regras e as mais complexas, que depois foram estendidas, em alguma medida, aos outros institutos.

"Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges."

O Direito Civil brasileiro aceita duas formas de casamento:

• civil
• religioso com efeitos civis - Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Logo os requisitos para que o Casamento religioso tenha efeitos civis é necessário dois requisitos:
• a celebração religiosa deve assemelhar-se à celebração civil (autoridade celebrante, manifestação de livre vontade, testemunhas, etc.)
• o prazo para o registro civil é de noventa dias, com efeitos retroativos à dada da celebração. Se o prazo de 90 dias for ultrapassado, o casamento deixa de ter efeitos civis. É necessário casar de novo, no civil, com nova cerimônia, e sem efeitos retroativos.

Essas regras visam evitar que a celebração tire alguns elementos essenciais do casamento. Por exemplo, se a cerimônia religiosa baseia-se em drogas que alteram à percepção de vontade, então aquela cerimônia não é considerado casamento religioso com efeitos civis.

O casamento puramente religioso não é casamento para efeitos civis. Uma certidão de casamento religioso, apenas, pode ser um indício de união estável, mas não de casamento.

Capacidade para o casamento

A capacidade para o casamento é eminentemente pela idade.

"Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Art. 1.631 - Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.

Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização."

As regra de autorização acima aplica-se na idade maior ou igual a 16 e menor que 18.

A denegação do 1.519 pode ser recusa de cunho racista, financeira, ou outra de injusta. A justiça é que definirá se a questão é justa ou não.

"Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez."

O excepcionalmente, do artigo abaixo, considera que deve haver uma análise bem criteriosa de que se a criança ou adolescente grávida, e seu pretenso cônjuge, são capazes para o casamento.

Direito Civil VI - Aula de 17/02/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas
Nesse semestre será abordado o Direito de Família, que é o ramo mais humano do Direito Civil

O livro deve ser escolhido pelo próprio aluno, o professor só recomenda que seja atualizado, pois há muitas mudanças nessa área.

Provas: haverá duas provas e provavelmente não haverá trabalho.  A P1: será subjetiva e objetiva. Vai do artigo 1511 ao 1639. A P2 será, provavelmente, objetiva, vai do artigo 1684 a ??  e a P3 será subjetiva e cai toda matéria do semestre.

O professor tem um blog, o qual publica algumas matérias do direito: cristianfetter.blogspot.com

Na próxima aula será abordada: a relação de parentesco (muito importante para a matéria)

(nesta aula não foi ministrada nenhum assunto, foi apenas para apresentações...)