Direito do Trabalho I - Aula de 10/06/2011

Professor: Marco Aurélio
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AVISO PRÉVIO

Conceito - é a denúncia do contrato de trabalho, este originalmente indeterminado, objetivando fixar seu termo final. É a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva. (conceitos mesclados de Amauri Mascaro e Sérgio P. Martins).

O prazo é de, no mínimo, 30 dias. Algumas convenções podem pactuar avisos prévios maiores que 30 dias, mas nunca menor que isto. A Constituição previa uma proporcionalidade no aviso prévio, mas definia que essa proporcionalidade seria definida por lei. Essa lei não ocorreu, o que torna os 30 dias fixos, independentemente do tempo de trabalho.

O aviso prévio é protetivo ao empregado, portando irrenunciável por este. Para o empregador, é renunciável, ou seja, o empregador pode dispensar o empregado de cumprir o aviso prévio. Essa dispensa não exime o empregador de pagar o mês do aviso prévio, salvo se houver comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (súmula 276 do TST).

No caso do trabalhador pedir demissão, o empregador tem direito ao aviso prévio. Mas o empregador pode abrir mão desse direito e dispensar o empregado do aviso prévio, sem remuneração neste caso.

Cabimento

Cabe precipuamente nos contratos por tempo indeterminado.

Não cabe nos casos por tempo determinado. Mas se o contrato, determinado, for rompido antes do termo definido do contrato, aplica-se o aviso prévio.

Cabe também nos contratos de experiência, porque o contrato de experiência permanece no tempo caso não seja rescindido.

Forma - pode ser verbal ou por escrito. Entretanto a forma verbal não é recomendada por gerar incertezas de comprovação. Nos casos escritos deve haver prova concreta do recebimento pelo empregado.

Contagem - exclui-se o dia do começo e inclui-se o do fim.

Efeitos

Integra o tempo de serviço para todos os fins, inclusive 1/12 de 13 salário e férias. Logo, mesmo dispensando do aviso, o trabalhador tem o tempo de serviço contato até o fim do aviso prévio.

É devido o aviso prévio na despedida indireta (BIZU). No 483 há causas de "justa causa" no pedido de demissão do empregado. Essas são causas de despedida indireta, pois foi a atitude do empregador que causou o pedido de demissão.

(BIZU) O reajustamento salarial coletivo, determinado no custo do aviso prévio, beneficia o funcionário quando do cálculo das verbas trabalhistas. Art. 487. O contrato, na prática, se exaure após o aviso prévio e não no momento deste, mesmo quando o empregador dispensa o cumprimento do empregado quando o demite.

Baixa da CTPS ao final do período ocorre após a homologação, após cumprimento do aviso.

Redução do horário - Art. 488 da CLT:

• 2 horas corridas, diariamente
• 7 dias corridos ao final
• a opção de uma das duas acima é do empregado
• as horas de redução pelo aviso não podem ser trabalhadas, nem sob forma de horas extras.

Se cometer justa causa no período:

• - se cometida pelo empregador - sujeita-se ao pagamento - Art. 490 da CLT
• - se cometida pelo empregado - perda do direito ao restante - art. 491

No caso de doença ou acidente de trabalho - o cumprimento do aviso ocorre após o retorno do afastamento.

Há a possibilidade de reconsideração do aviso prévio, antes do seu termo. A outra parte pode ou não aceitá-lo. Se aceito, o contrato continua como se o aviso não tivesse sido dado - Art. 489 da CLT. Se a empresa, após o término do aviso, mantém o funcionário trabalhando sem comunicação entre eles, pressupõe-se que o aviso foi reconsiderado e aceito.

O pedido de demissão do empregado estável só será válido com a assistência do sindicato (Art. 500 da CLT)

Sumulas importantes
Sumula 163 TST - aviso prévio no contrato de experiência. É necessário o aviso prévio mesmos nos contratos de experiência.
Sumula 230 TST - aviso prévio - substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho. É ilegal a substituição das horas reduzidas do aviso prévio por horas extras.
Sumula 276 TST - aviso prévio - renuncia pelo empregado. O direito ao aviso prévio é irrenunciável ao empregado. Já visto.
Sumula 305 TST - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de Incidência sobre o aviso prévio. O FGTS incide também sobre o aviso prévio, trabalhado ou não.
Sumula 348 TST - Aviso prévio. Concessão na fluência da garantia de emprego. Invalidade. É invalida a concessão do aviso prévio durante a garantia de emprego porque é incompatível com essa garantia.
Sumula 371 TST - Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. É preciso aguardar o retorno do empregado para concluir o aviso prévio.

FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

Criado pela lei 5.107/66 e atualmente regido pela Lei 8036/90.

Tem como finalidade proporcionar poupança para cobrir despesas com a dispensa sem justa causa. Tem como finalidade, também, financiar o Sistema Financeiro da Habitação.

Depósitos do FGTS - 8% sobre verbas de natureza salarial (inclusive 13 salário parcela in natura). Sobre os contratos de aprendizagem é de 2% (Lei 8036/90).

Obs.: contas vinculadas são absolutamente impenhoráveis - Art. 2º, par. 2º da Lei 9.036/90.

Obrigatoriedade da vinculação - Tanto os trabalhadores urbanos quanto rurais - opcional para os trabalhadores domésticos.

Depósito até o dia 7 de cada mês (Art. 15 da lei 8.036/90).

O valor depositado é corrigido pela TR mais 3% ao ano de juros.

O FGTS é devido no contrato declarado nulo, nas hipóteses do Art. 37, par. 2º, CF. Ou seja, houve trabalho, há FGTS, mesmo nos contratos nulos.

A natureza jurídica do FGTS é tributária, uma espécie de contribuição parafiscal. O fato gerado é o trabalho realizado. Tem caráter compulsório.

As regras são definidas pelo Ministério da Ação Social (hoje Ministério do Trabalho). A Caixa Econômica é o agente operador.

O conselho curador do FGTS define as diretrizes de aplicação dos recursos do fundo. Esse conselho é composto por representantes de trabalhadores e empregadores, em mandato de 2 anos, com possibilidade de uma recondução. Os representantes dos empregados têm estabilidades de até um ano após o término do mandato no conselho.

Não fazem parte do FGTS (BIZU): os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos ao regime jurídico próprio.

Os domésticos podem ter acesso ao regime do FGTS (é opcional).

A conta do FGTS pode ser movimentada (Art. 20):

• despedida sem justa causa, inclusive a indireta, culpa recíproca e de força maior
• extinção total da empresa e fechamento de filiais
• aposentadoria concedida pela previdência social
• pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:
• mínimo de 3 anos de trabalho sob regime do FGTS (mesma empresa ou empresas diferentes)
• seja a operação financiável nas condições vigentes para o Sistema Financeiro da Habitação
• falecimento do trabalhador - é pago a seus dependentes habilitados perante a prev. social
• liquidação / amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento - após 2 anos do último uso.
• pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do SFH (há regras específicas)
• há outras situações.

BIZU DA PROVA

468 da CLT - Nas alterações do contrato de trabalho, a destituição do cargo de confiança, apesar de unilateral não implica em indenização por alteração de contrato de trabalho.

482 e 483 - hipóteses de justa causa.

Aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho, mas não o extingue.

A aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho.

Sumula 390, OJ 347 - Os funcionários celetistas de empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser demitidos, mesmo se o acesso foi por concurso público.

Há estabilidade de dirigente sindical - Conselheiro fiscal de sindicato não tem estabilidade.

Adesão a greve não é motivo de demissão.

Advogado de banco não é cargo de confiança bancário.

Lixo urbano é motivo de insalubridade (lixeiro). Lixo doméstico não.

Adicionais de periculosidade e insalubridade. Periculosidade de 30%. Insalubridade a depender do grau, com base de cálculo sobre o salário mínimo (fixo).

Unidades final da 4 e até a 8 é a matéria de prova

Direito do Trabalho I - Aula de 26/05/2011

Professor: Marco Aurélio

Última atualização: não houve

Esta semana houve mudanças na jurisprudência. O sobreaviso, agora, só é assim considerado quando o trabalhador está a disposição do empregador, na residência. Se tiver liberdade de locomoção, não se caracteriza o sobreaviso.

Outra mudança está na terceirização. O mero inadimplemento do prestador de serviços, quando dos encargos sociais, não gera responsabilidade subsidiária do tomador do serviços. Há a necessidade da verificação se o tomador de serviços fiscalizou o cumprimento pelo prestador das obrigações sociais.

GRATIFICAÇÃO NATALINA

Criada pela lei 4.090/92 e complementada pela Lei 4.749/65.

É paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano (compensada a importância a título de adiantamento).

Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o empregador pagará como adiantamento da gratificação natalina, de uma só vez, a metade do salário recebido no mês anterior. O empregado não estará obrigado a pagar o adiantamento, no mesmo mês, a todos os seus empregados.

Súmula 157 do TST - A gratificação natalina é devida na resilição contratual de iniciativa do empregado.

Salário Mínimo

Art. 76 da CLT e Art. 7º, IV, CF.

A convenção coletiva não poderá reduzir salário para abaixo do mínimo.

O salário mínimo é inegociável e irredutível. É o exercício da intervenção do Estado na liberdade de contratar dos particulares, estabelecendo regras de interesse social.

Há vários tipos de salário mínimo:

• Geral - O geral é para todos os trabalhadores
• Profissional - Pode haver, nas leis que regulamentam as profissões, um salário mínimo para aquela profissão.
• De categoria - Há outro tipo de mínimo, que é o piso da categoria, definido por convenção coletiva, que é negociado, mas nunca pode ser menor que o mínimo legal.
• Salário Normativo - Pode haver, ainda, o dissídio coletivo, ou seja, quando não há acordo e não se forma uma convenção. A justiça do trabalho então decide o dissídio coletivo, quando se forma um salário mínimo normativo. Os dissídios coletivos são ajuizados direto nos Tribunais Regionais do Trabalho, e não nas varas do trabalho. Se uma categoria tem capilaridade nacional, o foro competente é o TST, mas é exceção. Entretanto, após definido o salário normativo, se este não for cumprido, a ação de execução se ajuíza na Vara do Trabalho local.

Tipos de remuneração

Abonos

Adicionais Legais:

• insalubridade
• periculosidade
• etc. (vide transparências)

Salário complessivo

Fixação de importância remunerando vários institutos, simultaneamente: horas extras, adicionais, descanso semanal, etc.

Ao trabalhador cabe avaliar, antecipadamente, se aquele valor fixo é ou não vantajoso perante o real exercício do trabalho.

A jurisprudência condena: Súmula 91 do TST - Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou contratuais do trabalhador.

UNIDADE VI - EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

Quanto à forma de extinção do contrato de trabalho, pode ser verbal ou por carta de dispensa. Entretanto a forma escrita é importante para que se afira questões como o cumprimento ou não do aviso prévio.

A carta de dispensa é exigida como única forma para algumas categorias, por convenção ou sentença normativa.

Quanto ao local da dispensa, pode ser interna ou externa. A interna é a regra. Entretanto pode ser externa, quando o empregado atua deslealmente à empresa, auxiliando a concorrência.

Quanto ao tempo, o empregador deve exercer seus direitos em tempo razoável. Uma causa de dispensa por justa causa deve ser aplicada tão logo se conheça. Se o empregador não o fizer, não pode arguir a mesma causa quando bem lhe convier, no futuro.

Modos de extinção do contrato de trabalho

Caducidade - é o natural exaurimento ou esgotamento do contrato de trabalho, ou sua função. Causada por:

• morte do empregado
• morte do empregador (se pessoa física)
• força maior - pode ser uma causa externa, como a determinação de fechamento da empresa, ou então sua destruição por vontade alheia à vontade do empregador. Nesse caso, sendo estável, receberá todas as verbas. Sem estabilidade, receberá metade das verbas da dispensa sem justa causa.
• advento de termo ou implemento de condição
• dissolução da empresa

Resolução - decorre de culpa executiva - seja individual (de uma das partes) ou recíproca.

• Depende de sentença judicial constitutiva, ou seja, a resolução é definida por terceiro na relação, no caso o Estado por meio de sentença judicial
• Qualifica-se por falta grave
• Por via homologatória de pedido de demissão - geralmente no sindicato.
• Por transação do empregado estável

Resilição - ocorre por ato de vontade, de uma das partes. É a forma mais comum.

• não há intervenção judicial
• forma ampla pela potestade do contratante
• pedido de demissão do não estável
• pedido de demissão do estável - Art. 500, da CLT

Rescisão

No rigor jurídico - nulidade do contrato "Obrigatoriedade de declaração judicial".

Formas de extinção por decisão do empregador

• Dispensa do empregado com e sem justa causa
• Por extinção deliberada da empresa

Há os direitos trabalhistas por demissão do empregador. Salienta-se a multa de 40% do FGTS que incide sobre o saldo do FGTS que o empregador atual depositou. O direito a movimentação da conta do FGTS, que passa a ser permitido ao demitido, também só incidirá sobre a parcela do saldo referente ao empregador que demitiu.

O abandono de emprego é causa de dispensa por justa causa. Entretanto alguns doutrinadores entendem o abandono com ato do empregado.

Formas de extinção por decisão do empregado

- Opera-se por pedido de demissão.

Também exige aviso prévio (do empregado). Perde o direito de movimentar a conta do FGTS. Mantém-se o direito ao 13º proporcional e o direito a férias vencidas. Mantém-se também o direito a férias proporcionais. Não há a multa de 40% do FGTS.

Aposentadoria

Por entendimento do Supremo, a aposentadoria não extingue o contrato de trabalho. A aposentadoria é direito previdenciário e não afeta ou impede a continuidade da relação trabalhista. Logo, a aposentadoria por si não altera a relação de trabalho e não produz efeitos neste.

Antigamente, a aposentadoria gerava o encerramento do contrato de trabalho, com direitos assegurados, mas sem a multa do FGTS ou aviso prévio.

O problema é que, pela regra nova, essas pessoas aposentadas e desligadas após a aposentadoria seriam, na verdade, demitidas. Com direito a FGTS e Aviso Prévio.

O TST entendeu que os que ajuizaram ações, dentro do período prescricional, requerendo o FGTS e o Aviso Prévio pelo reconhecimento do Supremo, fazem jus a essas indenizações, como se demitidos sem justa causa tivessem sido.

A aposentadoria por invalidez, por exemplo, suspende o contrato de trabalho. Não o extingue. Assim pode ocorrer da empresa ter que reintegrar o empregado caso a aposentadoria por invalidez seja cassada.

Extinção por iniciativa de ambos

a) casos de acordo ou culpa recíproca.

O empregado tem direito a 50% do aviso prévio, do décimo terceiro salário e das férias proporcionais.

b) extinção decorrente de ato de terceiro ou fato determinado, já previsto no contrato

c) extinção da empresa por ato do governo - é caso do fato do príncipe. Neste caso, se a empresa não deu causa à extinção, o poder público deverá assumir os direitos trabalhistas decorrentes da diferença entre com e sem justa causa.

Despedida arbitrária e justa causa

A lei não conceitua, apenas indica o que é justa causa.

Deve haver gravidade no comportamento, o imediatismo na decisão de demitir e o nexo causal comprovado entre um e outro.

A justa causa pode decorrer de ato instantâneo (furto ou insubordinação) ou então por habitualidade (problemas de relacionamento, etc.).

A embriaguez e o alcoolismo, que antes eram motivos de justa causa, hoje são considerados doença. Se for caracterizado como doença, algumas jurisprudências definem como não motivador de justa causa.

Observações:

• O artigo 508 da CLT é inconstitucional. Hoje o bancário não pode ser demitido por estar endividado.
• A recusa injustificada de cumprir escala é motivo de despedimento por justa causa do ferroviário (Art. 240, único, da CLT)

Direito do Trabalho I - Aula de 13/05/2011

Professor: Marco Aurélio

Última atualização: não houve

Ainda sobre férias:

A convenção 132 da OMT traz que os dias de férias que coincidam com feriados devem ser acrescidos ao final das férias, para não prejudicar os trabalhadores. Entretanto, a mesma convenção, prevê que as férias anuais são de três semanas. Como no Brasil as férias são de 30 dias, nossa jurisprudência entende que nossa situação já é mais benéfica que a da convenção, afastando essa soma dos feriados aos 30 dias já concedidos no Brasil.

SALÁRIO

Princípios

Alimentariedade - O salário deve ser, no mínimo, indispensável à sobrevivência social do empregado e familiares.

Irredutibilidade - Não pode ser alterado para menos, sob risco de violentar a função alimentar. A irredutibilidade não significa imutabilidade. A própria constituição prevê que convenções coletivas podem reduzir salários, de forma excepcionalíssima.

Pós-retributividade - salário é contraprestacional, há o trabalho primeiro e depois a retribuição. Entretanto a legislação limita o lapso temporal para a retribuição. A CLT define que o salário deve ser pago até o quinto dia útil do mês subsequente à prestação.

Forfetariedade - O salário é devido independentemente da situação econômico-financeira do empregador. O risco do empreendimento não pode ser repassado ao trabalhador.

Sucessividade - O contrato é trato sucessivo, e renova-se constantemente.

Mensal - Art. 459 da CLT. O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade de trabalho, não pode ser estipulado por período superior a um mês. As comissões, percentagem e gratificações podem.

Art. 459, § único - quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido.

O parágrafo único vale para o salário, e não para as comissões, porque as comissões podem ter fontes geradoras incertas, que levam mais tempo para serem levantadas. Assim, as comissões podem ser pagas fora do prazo do parágrafo único. Entretanto há legislação que limita este pagamento a 90 dias após o fato gerador da comissão.

Impenhorabilidade - O caráter alimentar é irrecusável, é indisponível. Mesmo o trabalhador perdulário não pode ter seu salário penhorado pois dele depende sua família. A proteção é contra a sua própria imprevidência e contra o próprio empregador (Art. 462, CLT). Há proibição, também, da retenção dolosa (Art. 7º, X, da CF). A impenhorabilidade foi consagrada no direito processual (Art. 649, IV, CPC):

"São absolutamente impenhoráveis:

...

IV - os vencimentos dos magistrados, dos professores e dos funcionários públicos, o soldo e os salários..."

Diferença entre salário e outras figuras

Remuneração - Algo mais amplo. É tudo o que o empregado recebe.

Indenização - é para reparação de danos. Diárias, ajuda de custo, dispensa sem justa causa.

(BIZU) Há inclusão nos salários das diárias e ajudas de custo excedentes a 50% do salário.

"Art. 457

...

§2º Não se incluem nos salário as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de cinquenta por cento do salário percebido pelo empregado."

Quando as diárias superarem 50% são salário, devendo-se sobre elas todos os encargos. Se superarem 50% os encargos correm sobre todas as diárias e não somente sobre o que exceder.

Complementações previdenciárias - Feitas pelo empregador para cobertura de diferenças entre o pago pela Previdência e o que receberia em serviço. Ex: complementação de auxílio-doença ou complementação de aposentadoria.

Recolhimento Fiscais - é de natureza tributária - pagamento pelo empregador ao poder público. Ex.: salário-educação.

Normas Constitucionais

Normas anti-discriminatórias - Art. 7º, XXX e XXXI da CF. Proíbe-se discriminações salariais em razão de deficiência física, sexo, idade, cor e estado civil.

Normas sobre negociação - Art. 7º, VI, CF - Irredutibilidade (salvo negociação coletiva)

Complementos salariais - Art. 7º, IX,CF e Arts. 189 e 197 da CLT. Deve haver adicionais de periculosidade, insalubridade e penosidade. Entretanto a CF não define o que é periculosidade, insalubridade ou penosidade. Essa definição se dá em normas infraconstitucionais.

Periculosidade

Art. 193 da CLT, na forma da Norma Regulamentar 16 do MTE.

• natureza e métodos de trabalho
• contato permanente com inflamáveis ou explosivos
• em condições de uso acentuado

Se houver periculosidade, há direito a adicional de 30% sobre o salário contratual. A periculosidade não incide sobre gratificações, prêmios ou participação nos lucros.

Se o agente de periculosidade for o mesmo de uma eventual insalubridade, o empregado poderá optar por um ou por outro. Não poderá acumular periculosidade e insalubridade sobre o mesmo motivo. Cabe ao empregado a opção.

São atividades sujeitas à periculosidade:

a) atividades com explosivos sujeitas a degradação química ou autocatalítica (de ignição espontânea)

b) atividades com explosivos sujeitas a ações exteriores como calor, unidade, faíscas, fogo, choques, atritos, etc.

c) transporte de inflamáveis. Além disso são perigosas as operações com bombas de gasolina (Lei. 2.573/55 e Súmula 39).

d) atividades com energia elétrica (Lei 7.365/85 e Súmula 361/TST) - mesmo o empregado exposto intermitentemente ao risco da energia elétrica faz jus ao adicional de periculosidade. É indevido, apenas, quando o contato for eventual, assim considerado quando o tempo de contato for muito curto ou de recorrência rara. Mesmo havendo intermitência, o empregador deve receber o valor integral da periculosidade (30%), exceto se pactuado em convenção coletiva.

Insalubridade

São as atividades ou operações insalubres, aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham o empregado a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância. Esses limites são fixados em razão da natureza, da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

Essas características são definidas pelo Ministério do Trabalho. O MTE define as características, o rol, o tempo, os limites de exposição aos agentes e os meios de proteção.

Críticas ao modelo brasileiro de periculosidade e insalubridade

O professor critica nosso modelo, porque ele apenas "monetariza" o risco ao invés de tentar minimizar a exposição aos riscos. Ao invés de incentivar os pagamentos, deveria haver investimentos em mais equipamentos de segurança.

Percepção do adicional

Depende do grau de exposição. Deve ser 40% no grau máximo, 20% no grau médio e 10% no grau mínimo.

A base de cálculo, na súmula 228 do TST - será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.

Os adicionais de periculosidade e insalubridade não se incorporam ao salário. Após cessado suas fontes, cessam-se os adicionais.

PENOSIDADE

A PENOSIDADE ainda não foi definida em texto infra-legal. Assim não se aplica a Penosidade hoje no direito trabalhista. A CF traz a periculosidade, a Insalubridade e a penosidade apenas como norma programática. Assim, enquanto a legislação infra-legal não definir esses três institutos, eles não se aplicam automaticamente. Dessa forma a penosidade, que ainda não foi legislada, hoje não se aplica.

Entretanto a penosidade pode ser pactuada nos contratos de trabalho, valendo entre as partes. Uma vez pactuada entre as partes o pagamento da penosidade não afasta a insalubridade e a periculosidade por acumulação. Assim o empregado pode perceber insalubridade acumulada com penosidade ou periculosidade com a penosidade. Mas não há cumulação de periculosidade e insalubridade porque estes já foram legislados não cumulativos.

E.P.I. - Equipamento de proteção individual

A empresa é obrigada a fornecer aos empregados, gratuitamente, equipamento de proteção individual adequado ao risco e em perfeito estado de conservação e funcionamento.

Equipamento somente será posto à venda ou utilizado com a indicação do Certificado de Aprovação do MTE. (Arts. 166/167, CLT).

Observações:

• Art. 158 - Cabe aos empregados:
• I- observar as normas de segurança e medicina do trabalho
• II - colaborar com a empresa na aplicação das medidas
• Parágrafo único - Constitui ato faltoso do empregado a recusa injustificada:
• à observância das instruções expedidas pelo empregador na forma do item II do artigo anterior
• ao uso dos equipamentos de proteção individual fornecidos pela empresa

O salário é protegido por normas que:

• garantem seu valor mínimo (salário mínimo)
• de caráter penal - é crime a retenção dolosa do salário.

Direito do Trabalho I - Aula de 06/05/2011

Professor: Marco Aurélio Barreto

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Na aula passada iniciamos a unidade V, tratando das férias. As férias seguem a mesma lógica do repouso semanal remunerado. Há a necessidade de assiduidade e pontualidade. Nas férias a lógica é a mesma. Se houver assiduidade nos 12 meses e pontualidade, há direito de 30 dias de férias.

Aquisição do direito a férias

O direito a férias ocorre após um ano de trabalho. Do primeiro dia do segundo ano, até o último dia do segundo ano. As férias devem iniciar e encerar dentro do período do primeiro dia ao último dia do segundo ano. O período do primeiro período é o período aquisitivo. O segundo ano é o período concessivo.

Caso as férias não sejam concedidas no período concessivo, elas não são mais gozadas, mas indenizadas em dobro. O adicional de 1/3 de férias também sofre o acréscimo de 100%.

"Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração."

O mesmo ocorre se as férias terminarem fora do período concessivo. O período que ultrapassar o período concessivo também devem ser indenizados em dobro (Súmula nº81/TST).

"Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço"

A aquisição do direito a férias é progressivo. Seu gozo é proporcional ao número de faltas não justificadas no ano aquisitivo. A tabela é a seguinte:

• até 5 faltas - 30 dias de férias
• de 6 a 14 faltas - 24 dias de férias
• de 15 a 23 faltas - 18 dias de férias
• de 24 a 32 faltas - 12 dias de férias
• Acima de 32 faltas - sem férias

É vedado descontar as faltas do empregado ao serviço, no período de férias. Ou seja, os dias faltados não podem ser abatidos diretamente das férias. Deve-se aplicar a tabela acima.

"Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;"

São aquelas licenças com vencimento, como licença prêmio. Há jurisprudência do TST no sentido de que, no caso da aplicação do inciso II, a licença supre as férias, mas não supre o adicional de 1/3 de férias. Logo o adicional de 1/3 é devido, mesmo não havendo direito às férias adicionais.

"III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e"

Vale também a lógica do 1/3 de férias ao inciso III.

"IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.

§ 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho."

Há alguns afastamentos que não prejudicam a contagem de férias, como a licença maternidade (Lei 8.921/94) e o Serviço Militar (Art. 131 da CLT).

Quando se tratar da modalidade de regime parcial (Art. 130-A), a tabela se aplica da seguinte forma, proporcional à jornada semanal:

• de >22 a 25 horas - 18 dias de férias
• de >20 a 22 horas - 16 dias
• de >15 a 20 horas - 14 dias
• de >10 a 15 horas - 12 dias
• de >5 a 10 horas - 10 dias
• até 5 horas - 8 dias

Para esses casos, se o empregador tiver 7 ou mais faltas injustificadas, suas férias serão reduzidas pela metade. No caso dos 18 dias, por exemplo, será reduzida para 9 dias.

Ao empregado em regime parcial não é facultado converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário (Art. 143, §3, da CLT).

Concessão das férias

A concessão das férias, durante o período concessivo, é designada por ato do empregador.

Devem ser concedidos em um só período, nos 12 meses aquisitivos.

O fracionamento das férias é excepcional. Em casos excepcionais poderão ser concedidas em 2 períodos. Nenhum dos dois períodos pode ser inferior a 10 dias. Isso vale também para férias já reduzidas, como as de 12 dias. Nestas também não poderá haver períodos menores de 10 dias.

O fracionamento por mais de dois períodos é irregular, e será pago em dobro se ocorrer.

Direito de Coincidência (Art. 136)

"Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregado.

§ 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares."

Há algumas categorias que, em convenção coletiva, estendem o direito do estudante enquanto o empregado estiver cursando nível superior.

Comunicação da concessão de férias (Art. 135, da CLT)

"Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo.

§ 1º - O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão.

§ 2º - A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados."

Há jurisprudência no sentido de que, após comunicada as férias, se houver seu cancelamento ou alteração, caberá ao empregador indenização de eventuais prejuízos financeiros causados ao empregado pela alteração. Ocorre, por exemplo, se o empregador perder contratos de viagem já feitos por causa da alteração de suas férias.

Remuneração das férias

Perceberá durante as férias a remuneração, devida na concessão, de:

• acréscimo de 1/3 de férias, constitucional (Art. 7º, XVII) - este direito é indisponível, irrenunciável (BIZU)
• abono de férias - artigo 143 da CLT - é uma faculdade do empregado (BIZU) converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário. Deverá ser requerido até 5 dias antes do término do período aquisitivo. O quantitativo que pode ser convertido é fechado, ou seja, não pode ser nem mais nem menos que 1/3.

O pagamento das remunerações deve ser feito até 2 dias antes do início das férias. Se o empregador não depositar, a jurisprudência têm condenado à remuneração em dobro.

A súmula 328 do TST diz que o pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, sujeitam-se ao acréscimo de 1/3 de remuneração. Isso significa que as férias forem interrompidas, o 1/3 não podem ser fracionados. O mesmo vale para férias proporcionais.

Efeitos com a extinção do contrato

Férias vencidas - Art. 146 da CLT

• simples ou em dobro, qualquer que seja a causa da dispensa (com ou sem justa causa)
• tanto na aposentadoria, quanto no pedido de demissão

Férias proporcionais - Só não tem direito se for despedido por justa causa. Logo tem direito se aposentar-se, se pedir demissão ou se for demitido sem justa causa.

A súmula 261 do TST diz que se o trabalhador pedir demissão antes de um ano, pela progressividade do direito a férias, terá o valor proporcional às férias não gozadas, sob forma de indenização.

Para fins de prescrição, considera-se o momento da concessão e não o momento da aquisição. Em outras palavras, aquela regras dos 5 anos do ajuizamento da ação, dentro desse período buscar-se-ão todas as férias que deveriam ter sido concedidas neste período.

Não incide FGTS sobre as férias indenizadas.

UNIDADE VI

Diferença entre remuneração e salário

A remuneração é mais ampla que o salário. A remuneração é o conjunto dos benefícios auferidos. A remuneração pode se dar de várias formas, inclusive não pecuniárias.

O salário são as percepções econômicas recebidas em contraprestação ao trabalho e ao período à disposição do empregador.

Base Legal

CF 88, Art. 7º, IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Não existe mais o salário mínimo regional, que está grafado na CLT. A CF unificou o salário mínimo. Se os estados criarem salários mínimos este valerão apenas para seus servidores públicos.

CF88, Art. 7º, V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.

A remuneração não pode ser inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável - Art. 7º VII, CF. Acontece nos casos em que há remuneração por comissão por vendas, como no comércio.

Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (Art. 457 da CLT).

Direito do Trabalho I - Aula de 01/04/2011

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Alterações no contrato de trabalho (continuação)

Alterações quanto ao conteúdo

quantitativos - teor da prestação, seja a carga de trabalho seja a remuneração - ex.: ampliação ou redução de jornada, reajuste espontâneo de salário, etc. No caso das reduções salariais, estas só podem se dar mediante convenção coletiva e mediante outras compensações para o trabalhador. O trabalhador, individualmente, não pode negociar reduções salariais com o empregador.
qualitativas - qualificação profissional - como, por exemplo, a transferência de função.

Quanto ao local da prestação do trabalho (Art. 469/470)
- local
- localidade

Quanto à natureza da alteração do contrato
- alteração lícita - condição implícita ou explícita no contrato (Art. 468, parágrafos 1º e 2º) Exemplos:
- para ocupação de cargo de confiança
- os que tem como condição contratual
- quando há a extinção do estabelecimento onde o trabalhador exercia suas funções

- alterações ilícitas
- as alterações unilaterais ilícitas são resolvidas por denúncia do empregado
- alterações bilaterais ilícitas são resolvidas por denúncia, com prova do vício de consentimento.

Obs.: o retorno ao cargo efetivo, por desligamento de função de confiança, não é considerada alteração contratual. (Súmula nº 373/TST)

Súmula 159/TST

Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.
Entretanto, se vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Esse enunciado diz que as funções e comissões passam ao substituto, mas não o salário do substituído. Isso porque o que se substitui é a função e não o cargo efetivo e as vantagens pessoais.

Transferência de Localidade

A simples transferência de local, circunscreve-se na disciplina geral do art. 468. A consequência típica é a possibilidade de provocar a obrigação indenizadora das despesas acrescidas de transp. coletivo (proteção contra redução salarial oblíqua)

Já a transferência de localidade (Art. 469) é aquela que implica em mudança de domicílio (O.J. 113/SDI-1-TST). Implica em indenização de transferência provisória, que é de 25% do salário mensal, mês a mês. Alterações de trabalho dentro da mesma região metropolitana não geram obrigação de indenização por adicional de 25% (transferência provisória).

Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

Suspensão do contrato - não há a prestação do trabalho e também não há a remuneração
Interrupção do contrato - não há a prestação do trabalho mas há a remuneração do período

Hipóteses - Art. 473, da CLT e Lei nº 605/49, Art. 6º, §1º
- auxílio-doença - quando há uma licença média, do primeiro ao 15º dia há a interrupção no contrato de trabalho. Do 16º dia em diante há a suspensão do contrato de trabalho. O trabalhador passa a perceber o auxílio-doença da previdência social
- acidente de trabalho - acarreta em interrupção do contrato de trabalho, pelo período que durar o afastamento (Art. 4º, § único)
- repouso semanal remunerado - é interrupção, se cumprida a jornada integral. Se não for cumprida a assiduidade ou a pontualidade, por questão não justificada, se perde a remuneração do dia faltado ou impontual e também se perde a remuneração do domingo (converte a interrupção do domingo em suspensão).
- nojo - é interrupção (por 2 dias) - é o luto - Art 473 - até 2 dias consecutivos no falecimento cônjuge, ascendente, descendente ou dependente legal. Esse é prazo mínimo, mas algumas categorias profissionais tem prazo específico maior.
- gala - é interrupção (por 3 dias) - Art. 473 - até 3 dias consecutivos em decorrência de casamento
- nascimento de filho - 5 dias - Art. 7º, XIX, CF e ADCT, Art. 10, § 1º - há discussão se são consecutivos ou úteis
- testemunhas - Art. 822, CLT - testemunha em juízo, quando arroladas ou convocadas.
- jurados, Art. 430 do CPP
- licença-gestante - interrupção - a mãe recebe pela previdência mas não é auxílio-doença. O empregador não paga o salário continua com todos os encargos, inclusive previdenciários, contagem do tempo de serviço, etc. Logo é interrupção. A licença-gestante de 180 dias é opcional. A empresa que concede esse benefício recebe alguns incentivos fiscais.
- aborto - se não criminoso é interrupção de duas semanas. Se houver necessidade de estender, por laudo médico, mantem-se a interrupção pela regra do auxílio-doença. Se for criminoso é suspensão.
- férias - interrupção
- encargo público (prefeito, deputado, etc.) é suspensão
- lock-out - interrupção (Lei 7.783/89 - Art. 17) - essa lei é a lei de greve do empregado celetista. O lock-out é proibido pela legislação trabalhista, que é a empresa impedir o trabalhador de trabalhar por litígio em negociação trabalhista. Se a empresa fizer terá que remunerar o funcionário normalmente.
- greve - trata de suspensão ou interrupção - Lei 7.793/89 - Art. 7º - a greve não-abusiva implica em interrupção. Já a greve abusiva implica em suspensão. O judiciário define a abusividade da greve.
- lei Maria da Penha - Lei 11.340/06 - art. 9º, II - em situação de violência doméstica tem seu período eventual de afastamento protegido. Ela será cadastrada em programas de ass. social, por determinação judicial. Além disso a mulher poderá ser transferia, se servidora. Outra vantagem é a mulher ter seu vínculo trabalhista mantido, por até 6 meses. A convenção coletiva ou a sentença é de determinam quem arcará com os custos do afastamento, se é o Estado ou o empregador.
- no caso de inquérito trabalhista, em que se dispute a justa causa, se a disputa resultar em improcedência na demissão de um trabalhador, a suspensão converte-se em interrupção, devendo a empresa ressarcir os meses não trabalhados.
- faltas não justificadas - é suspensão
- sanção disciplinar - se aplicada suspensão, suspende o contrato.

PRESCRIÇÃO

Art. 7º, XXIX, cf/88 - Até 2 anos da rescisão trabalhista, o empregado pode ajuizar ação trabalhista que verse sobre créditos de até 5 anos contados do momento do ajuizamento.
Art. 11, CLT
Súmula 362/TST - FGTS - É trintenária a prescrição do direito de reclamar créditos de recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

Direito do Trabalho I - Aula de 25/03/2011

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CTPS - Carteira de Trabalho e Previdência Social

Natureza: é prova, conforme Art. 40, embora não seja contrato. A presunção do escrito na CTPS é relativa, pois pode haver diferença entre o que está na carteira e o fato real de trabalho.

(BIZU) Art. 13, par 3º e 4º - Há obrigatoriedade no preenchimento da CTPS (Art. 13), para qualquer emprego, inclusive rural ou temporário. Menor aprendiz também é obrigatório. Se o contratado não tem CTPS, e no local não tiver emissor da CTPS, há prazo de 30 dias para regularizar a situação. Nesse período o empregador deverá liberar o empregado para deslocar-se até um local de emissão da CTPS. Nesse caso, o empregador fornecerá ao empregado, no ato da admissão, documento que conste a data de adimissão, o salário e outros dados conforme os parágrafos 3º e 4º do Art. 13 da CLT.
Se houver a demissão antes da emissão da CTPS, também deve fornecer documento contendo o histórico da relação trabalhista e o motivo da demissão.
A ausência da CTPS regularizada implica nas multas previstas no Art. 40.
O artigo 52 prevê multa para perda da CTPS por culpa da empresa.
As multas são vinculadas ao salário mínimo. Mesmo tendo sido grafado na CLT salário mínimo regional este salário regional não existe para fins de multa. Hoje o salário mínimo é nacional. Os estados que definem salários mínimos maiores que o nacional, na verdade não obrigam os particulares a ele, mas tão somente a si mesmo, ou seja, o ente estatal que o definiu.
As carteiras são entregues ao empregador e devolvidas ao empregado por meio de recibo. O prazo para o empregador fazer as anotações na CTPS é de 48 horas, devendo devolvê-la ao empregado nesse prazo. Hoje se admite registro eletrônico das anotações menos relevantes, como férias e pequenos ajustes. A fiscalização verificará os sistemas da empresa com os respectivos registros.

O Art. 36 prevê a possibilidade de reclamação por recusa, na Superintendência Regional do Trabalho, se o empregador não fizer a anotação correspondente. A DRT fará diligências para verificar a pertinência da reclamação. Tendo fundamento a reclamação, a DRT marcará audiência para justificação. Não havendo comparecimento do empregador, será presumido o vínculo empregatício.
Se o empregador comparecer, instaura-se o processo administrativo e abre-se 48 horas para defesa. Cessado o prazo, a autoridade administrativa decidirá o feito ou ordenará diligências. Se houver dúvidas probatórias em relação à relação de trabalho, será o mesmo encaminhado à justiça do trabalho. O processo administrativo fica suspenso.
Na apuração judicial, se não for reconhecido o vínculo, a justiça informa a instância administrativa que arquiva eventuais autos de infração. Se for reconhecido o vínculo, há a mesma aplicação, que dá continuidade ao processo administrativo de multa.
O juiz ainda poderá ordenar que a autoridade administrativa faça o registro na CTPS, caso o empregador se recuse a fazê-lo mesmo após a determinação do judiciário.

É vedada a anotação desabonadora na carteira de trabalho, conforme Art. 29 §4º. Grafar demissão por justa causa também é considerado anotação desabonadora. As anotações devem ser burocráticas, sem juízo de valor.

Tutela ao trabalho: Mulher

O Artigo 446 da CLT não mais se aplica. É inconstitucional. A mulher adquire a capacidade plena aos 18 anos de idade. Hoje a mulher compartilha das regras de trabalho diurno, noturno, horas-extras, etc.

Entretanto a mulher possui algumas tutelas trabalhistas. No Art. 384 da CLT, o expediente da mulher encerra-se às 18 horas. Caso haja jornada extra, após as 18 horas, terá direito a 15 minutos de descanso. Não sendo concedidos, serão computados para fins de hora extra.

Há, ainda, restrições para revista íntima.

Há trabalhos proibidos, como carregar peso excessivo (Art. 390 da CLT).

Há, ainda, necessidades específicas quando à equipamentos de higiene especial no local de trabalho da mulher. (Art. 389 da CLT). Vestiários e banheiros especiais são exemplos para esse cuidado.

Vedam-se as práticas discriminatórias contra a mulher, conforme Art. 373-A da CLT.

A CLT define como crime:
- a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterelização ou a estado de gravidez
- a adoção de quaisquer medidas, de iniciativa do empregador, que configurem:
- indução ou instigamento à esterilização genética
- promoção do controle de natalidade
Pena: detenção de um a dois anos e multa

Tutela ao trabalho: Criança e Adolescente

Os trabalhadores adolescentes de 16 a 18 anos possuem carga horária normal de 8 horas.
Os trabalhadores de 14 a 16 anos, menores aprendizes, podem ter horário especial de 6 horas.

Já os maiores de 12 anos não são trabalhadores, mas regidos pelo ECA com suas especificidades.

O trabalho noturno é proibido ao menor, assim como o insalubre e o perigoso.

O trabalhador de 16 a 18 anos pode, em situações extraordinárias e justificadas, executar horas extras, somente até 22 horas. Após 22 horas é o trabalho noturno, que é proibido. Estas horas extras não podem ultrapassar duas horas.

Serviços prejudiciais à formação moral, como a exposição em público, como boates, bares, circo, entrega de panfletos, etc.

O menor possui todos os direitos trabalhistas. Caso haja possibilidade, o menor deve ser remanejado para atividades mais condizentes com sua condição.

O recibo de quitação e pagamento. Os de 16 a 18 participam dos atos trabalhistas assistidos pelo responsável. Os de 14 a 16 são representados pelos responsáveis. Entretanto o menor pode dar quitações dos seus pagamentos, porque a lei assim o permite. No caso dos recibos e quitações dadas pelo menor, estes recibos têm prescrição interrompida até que o menor faça 18 anos. Quando fizer 18 anos é que se contam os prazos prescricionais aos direitos trabalhistas.

Contrato de aprendizagem - Art. 428

Deve ser, obrigatoriamente, por escrito.
Maior de 14 anos e menor de 24 anos podem contratar esse tipo de relação. Os contratos não podem ser maiores que 2 anos. Deve haver, necessariamente, elemento de formação técnico-profissional. Deve ser compatível com sua condição física e moral.

Os registros em CTPS são normais. O salário é o mínimo. Se a carga horária for menor que 8 horas pode-se reduzir proporcionalmente ao mínimo. A jornada para um contrato de aprendizagem é de, no máximo, 6 horas (Art. 432), vedada prorrogação e compensação de horários.

ALTERAÇÕES NO CONTRATO DE TRABALHO (jus variandi)

O contrato de trabalho pode ser alterado para reorganização da empresa e de suas atividades. Essa variação é de competência do empregador, mas há limites. O poder é discricionário, mas há limitações.

Em situações específicas o empregado pode exercer o jus resistentiae, ou seja, o direito de resistir às alterações. Ordens ilegais, ilícitas ou contrárias ao contrato são exemplos de ordens motivadoras de resistência. Rigor excessivo também configura abuso do poder de comando do empregador. Falta de urbanidade no tratamento também constitui abuso.

As alterações no contrato de trabalho podem ser:
- imperativas - (fontes heterônomas) - exemplo: convenções coletivas, sentenças, etc.
- voluntários (Art. 468, CLT)
- unilateral
- bilateral
- mútuo consentimento
- desde que não resulte prejuízos ao empregado - se resultar, afasta-se o mútuo consentimento e torna-se unilateral, ou torna-se nulo, se não for permitido nem por unilateralidade.