Direito Penal II - Aula de 07/04/2009

Professor: Bruno
Última atualização: não houve

Repetirei novamente todo o esquema da última aula, que nessa aula foi melhor explicado.

5. Aplicação da Pena (PPL)

(a) Conceito: É o processo judicial pelo qual o juiz, de forma discricionária, elege a quantidade de pena aplicável, de forma vinculada (fundamentada) (NUCCI).

Discricionariedade vinculada é o exercício da discricionariedade de forma vinculada à fundamentação. Se eventualmente for derrubada a fundamentação, será suprimida a parte da pena definida por aquela fundamentação. Em sede de recurso, a pedido pelo réu, não se pode completar eventuais falhas na fundamentação. Isso só pode ser feito em sede de recurso, se o recurso for pedido pelo Ministério Público.

(b) Fixação da Pena: art. 68 - Esse artigo define que a fixação da pena deve ser operada a partir de três fases. São elas:

• 1ª fase: Pena-base
• 2ª fase: Agravantes/atenuantes
• 3ª fase: Causas de aumento/diminuição

1ª FASE: Definição da Pena-Base

A primeira fase é a definição da pena-base. A pena base é definida pelo juiz dentro do intervalo de pena definido pelo tipo penal. Para definir a pena-base o juiz deve considerar as circunstâncias judiciais. Não há nenhuma regra matemática para definição da pena-base. Essa definição é subjetiva.

Circunstâncias Judiciais (Art. 59, CP)

(1) Culpabilidade - a culpabilidade aqui descrita não tem correlação com a culpabilidade do momento da análise do crime (Trifásico ou Bifásico). Aquela só define se há crime ou não e se a pena deve ser aplicada. A culpabilidade do Artigo 59 tem outro objetivo, que é auxiliar o juiz a definir o quantum da pena-base. Não há uma unanimidade do que venha a ser a culpabilidade aqui descrita. Há duas correntes:

• corrente 1 - culpabilidade é a intensidade do dolo ou da culpa. A intensidade é uma sensibilidade à reprovabilidade social ao crime cometido, quando considerada as condições do autor. Essa corrente é majoritária.
  
• corrente 2 - culpabilidade é uma resultante, uma síntese das demais sete circunstâncias judiciais do próprio artigo 59 (NUCCI)

No caso das duas correntes acima não há uma certa ou errada. Qualquer critério pode ser usado pelo juiz, precisando apenas ser fundamentado.

(2) Antecedentes - Para haver um antecedente deve haver:

• condenação anterior já transitada em julgado
• condenação essa que não seja considerada reincidência
  
• o fato gerador do crime atual tem que ter sido cometido após o trânsito em julgado do antecedente
  

A questão da reincidência será tratada mais à frente. Mas apenas adiantando, a reincidência só é possível no período compreendido entre o trânsito em julgado e cinco anos após o cumprimento de pena. Nesse período, se o réu cometer outro crime será considerado reincidente. Se cometer outro crime após esse período terá apenas maus antecedentes.
É possível usar a reincidência e maus antecedentes em um mesmo processo. Se o réu for condenado em dois crimes distintos anteriores um deles pode ser considerado reincidência (se cumprir a regra do parágrafo anterior) e o outro antecedente.

(3) Personalidade - é muito criticada pela ciência da psicologia, que defende que o juiz não tem a capacidade de avaliar a personalidade do réu, pelo pouco contato do juiz com o réu ou a ausência da capacidade técnica do juiz de analisá-lo psicologicamente. O Nucci adota que a personalidade é definida por fatores como a frieza, passionalidade, grau excessivo de violência, emotividade do réu, etc.

(4) Conduta Social - é o papel que o indivíduo desempenha na família, na vizinhança, no trabalho, etc. O problema é que o juiz não tem condições de aferir a conduta social porque o contato que o juiz tem com os participantes do meio social do réu é mínimo. Entretanto o juiz pode evocar esse atributo se lhe estiver disponível elementos para isso.

(5) Motivos - são os motivos que levaram o sujeito à prática do crime.

(6) Circunstâncias - as circunstância do crime. Se o crime for premeditado, por exemplo, isso é uma circunstância do crime. Há situações que podem ser usadas como circunstância ou então como outro agravante, como causa de aumento. Agora a situação que for usada como circunstância não pode ser usada em outro momento no processo para não implicar em bis in idem.

(7) Consequências - tem relação com os resultados acidentais do crime. Acidente no sentido aristotélico, em contraposição á essência. Não se deve considerar consequência aquilo que é obvio, que é essencial ao tipo penal da condenação. São consequências aqui consideradas apenas os resultados acessórios, ou seja, que se somam à consequência óbvia do crime, definida pelo seu resultado. Para ilustrar essa diferença pensemos em um homicídio. A morte da vítima é consequência essencial desse tipo penal, portanto não deve ser considerada como circunstância judicial. Agora se aquela morte deixar um menor órfão, que doravante terá dificuldades enormes de desenvolvimento, essa consequência acidental pode ser usada como uma circunstância judicial deste artigo 59.

(8) Comportamento da vítima - é a única circunstância onde é a vítima que é analisada. E normalmente se analisa para beneficiar o réu. Ocorre quando a vítima direta ou indiretamente contribui para a execução do crime. É um critério polêmico.

2ª FASE: Aplicação de atenuantes ou agravantes

São agravantes da pena:

i) reincidência (art. 63 do CP)

• Será considerada reincidência apenas quando ocorre uma das seguintes combinações:
  
• crime anterior transitado em julgado + crime novo
• contravenção anterior transitada em julgado + contravenção nova
  
• crime anterior transitado em julgado + contravenção nova
• crime político anterior transitado em julgado + crime político novo
  
• crime militar próprio anterior transitado em julgado + crime militar próprio novo

Quaisquer outras combinações que não as descritas acima não são reincidências.

• Após 5 anos da extinção da pena o indivíduo volta a ser tecnicamente primário, para fins de reincidência. Entretanto permanece com antecedentes criminais.
  
• Os crimes militares próprios estão previstos no Código Penal Militar - CPM
• Os crimes políticos estão previstos na Lei de Segurança Nacional (Lei 7170/83)

ii) Motivo Fútil - é um motivo sem importância, desproporcional. Ex. homicídios por discussões banais

iii) Motivo Torpe - é um motivo repugnante, vil, egoísta. Ex. homicídio por vingança.

iv) execução ou ocultação de um outro crime. Matar uma testemunha para tentar ocultar outro crime, por exemplo, possui esse agravante. Cometer um crime como meio de execução para outro crime também acarreta esse agravante.

v) por meio de traição, emboscada ou recurso sem defesa - Ex.: quando a vítima estava dormindo.

vi) por meio de veneno, fogo, explosivo, ou qualquer outro motivo cuel.

vii) em crimpes praticados contra ascendente, descendente, cônjuge ou irmão

viii) abuso de autoridade ou relações domésticas - a autoridade aqui é a autoridade pessoal e não em relação de cargo/emprego/profissão. São as relações de autoridade em relações pessoais, como no ambiente familiar ou em relações de confiança.

ix) abuso de poder (cargo ou profissão) - nas relações profissionais

x) crime contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou grávida. Considera-se criança o indivíduo até 12 anos, segundo o Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA.

xi) sob proteção da autoridade - é a circunstância do crime cometido quando a vítima está sobre proteção de autoridade policial. O agravante é para quem comete o crime e não para a autoridade.

xii) cometidos em circunstância de calamidade pública (ex.: saques após enchentes, etc.)

xiii) embriaguez preordenada - é o caso do individuo, premeditadamente, embriagar-se para ter coragem de cometer um crime. Serve também para drogas.

No artigo 62, do CP, há outros agravantes para os casos de concurso de pessoas. São eles:

• quando o réu é o mentor ou dirigente da organização criminosa
• quando se coage alguém à prática de um crime
• quando se instiga alguém à prática de um crime
• cometimento de crime mediante pagamento ou recompensa. Essa agravante é para o executor e não para o autor do pagamento.
  

A súmula 231 do STJ diz que as atenuantes e agravantes, da segunda fase, não podem extrapolar o máximo ou o mínimo da pena prevista no tipo penal.

A qualificadora não é causa agravante/atenuante nem causa de aumento/diminuição da pena. A qualificadora reclassifica o crime em um outro tipo penal, ou seja, causa a tipificação em outro tipo penal. A qualificadora estipula um novo mínimo ou máximo da pena.

Quando um crime tem mais de uma qualificadora, pode-se aplicar a pena qualificada com uma das qualificadoras e pode-se utilizar as outras qualificadoras como circunstâncias de aumento da pena.