Direito Civil II - Trabalho 1

IESB
Disciplina: Direito Civil II
Professor: Paulo Mafra
Turma: 3A
Aluno: José Dirceu Galão Junior

Trabalho 1 - Resumo do texto "A noção de ato ilícito e a teoria do risco no novo código civil."

ATO ILÍCITO x TEORIA DO RISCO

O autor inicia sua abordagem desenvolvendo o termo "ato ilícito" e seu significado para o direito civil.

Para fins cíveis, o termo ilícito tem um significado mais amplo do que simplesmente aquilo que contrarie a Lei, em sentido estrito. Diz-se ilícito, no direito civil, todo ato que contrarie a Lei ou também que contrarie a vontade formalmente expressada pelos agentes, em um ato jurídico. Em outras palavras, para o direito civil, a vontade acordada entre as partes é fundamental. Um ato que viole a vontade acordada viola também o mandamento legal de não fazê-lo, tornando aquele ato ilícito.

Enquanto o código de 1916 enunciava o que é um ato ilícito juntamente com a previsão da reparação do dano, o novo código de 2002 aplica uma técnica mais apurada, enunciando o que venha a ser um ato ilícito, mas sem imediatamente definir sua sanção. Essa separação da definição do ato ilícito e da necessária reparação do dano supera a visão eminentemente patrimonial da reparação, dando ao novo código novas perspectivas de abordagem.

O ato ilícito na ótica anterior era definido, cumulativamente, como:

• conduta dolosa ou culposa do agente;
• dano e
• nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

Por essa definição, para haver responsabilidade era necessária a prova, ao menos, da conduta culposa do agente. É desnecessário demonstrar que, em muitos casos, a vítima do dano não possui meios efetivos de prova da culpa do agente, tornando desproporcional a relação e, invariavelmente, tornando o agente impune em suas condutas.

Uma perspectiva mais moderna tenta reequilibrar essas relações. Segundo ela a culpa passa a ser relativizada para definir a responsabilidade. Passa a ser presumida, relativamente, em algumas situações e absolutamente em outras.

Nessa nova abordagem, denominada Teoria do Risco, define-se que o agente, ao agir, assume certos riscos inerentes àquela ação. Dessa forma, responde objetivamente por danos causados no decorrer da ação, independentemente de sua culpa.

O novo código de 2002 recepciona essa abordagem. Pela teoria do risco, há responsabilidade se houver, cumulativamente:

• exercício de uma atividade;
• dano e
• nexo causal entre o dano e a atividade.

O princípio do ato ilícito baseado na culpa, ou seja, da responsabilidade subjetiva, grafado indelevelmente no código de 1916, já estava sendo relativizado em várias legislações específicas. O Código do Consumidor, por exemplo, já traz algumas hipóteses de responsabilidade objetiva, ou seja, onde a responsabilidade prescinde de culpa. A Constituição também abraça essa hipótese, quando define a responsabilidade objetiva para pessoas jurídicas de direito público.

De uma forma geral, a responsabilidade objetiva vinha sendo aplicada naquelas relações manifestadamente desproporcionais, ou seja, onde uma das partes revela-se claramente hiposuficiente diante da outra (como nas relações de consumo).

A hipótese de responsabilidade objetiva foi definitivamente definida no código de 2002. A partir dele, define-se, lado a lado, a responsabilidade subjetiva nos atos ilícitos e as objetivas, nas atividades de risco. Uma abordagem não exclui a outra. Pode-se aplicar a teoria do ato ilícito para determinadas atividades e a teoria do risco para outras.

O problema que se põe a partir dessa nova perspectiva objetiva é definir o que é risco. Dependendo da abordagem que se use para definir o que é risco, mudam as conseqüências de responsabilização sob a teoria do risco.

Nesse esteio há duas correntes: a que defende que o risco a ser considerado é o risco criado e outra que defende que o risco a ser considerado é o risco proveito.

O risco proveito é aquele em que o agente lucra, ou tira proveito do risco existente. Por essa vertente só seria risco passível de responsabilidade aquele em que se comprovasse proveito do responsável na realização do risco.

Já no risco criado a interpretação é mais ampla. Nele seria motivo de responsabilização apenas o fato de se criar o risco, independente do proveito dele tirado. Em outras palavras, para o risco criado, não importa se houve ou não o proveito sobre aquele risco, a responsabilidade é objetiva de quem o criou.

A aplicabilidade da teoria do ato ilícito e do risco, sob a nova ótica do Código Civil, ainda não está pacificada. Uma vertente mais razoável defende que a teoria do risco só deve ser aplicada para aquelas atividades manifestadamente perigosas ou em que uma das partes se sobreponha demasiadamente à outra. Nas demais, haveria de se manter a teoria do ato ilícito, vinculando a responsabilidade à necessidade da culpa. Espera-se que jurisprudência pacifique esse entendimento.

O PROBLEMA DO DANO

No código anterior o dano era parte inafastável da responsabilidade. Por ter tido um espírito marcado por princípios liberais, com grande peso às relações patrimoniais, o código de 1916 definia que se não houvesse dano não havia que se falar em responsabilidade.

Perspectivas mais modernas, que dão novos valores a outros aspectos da dignidade humana, para além dos patrimoniais, entendem que pode haver ato ilícito mesmo em casos onde não há dano.

Entretanto o novo código civil manteve o dano como elemento indispensável à responsabilização.

Quando se fala em dano, este pode ser quantificável patrimonialmente ou não. O dano não quantificável é chamado de extrapatrimonial ou moral.

O dano moral nem sempre foi aceito como válido, ou seja, passível de reparação e responsabilização. Há algum tempo, entretanto, em situações específicas já vinha sendo admitido esse tipo de dano. A Constituição passa a consagrar definitivamente esse conceito, definido o dano moral como passível de reparação, mesmo quando isoladamente, ou seja, sem dano patrimonial associado.

O dano moral traz novos problemas para o direito. O primeiro é definir o que ele é. Várias são suas definições, em vários tribunais. Pode-se definir esse dano como uma dor, um incômodo, ou então um aborrecimento extremamente significativo. A uniformização desse entendimento ainda está por ser construída.

Outro problema, quando se trata de dano moral, é que, por sua característica intrapessoal, não há que se falar em provas, visto que não há como adentrar o espírito do indivíduo para definir se houve dano ou o quanto aquele fato o prejudicou.

Pelo mesmo motivo é bastante difícil quantificar o dano moral. Os tribunais têm tentado criar alguns critérios para quantificá-lo, tornando o dano moral, sempre que possível, proporcional à gravidade do dano, da culpa, da capacidade econômica do ofendido e do ofensor.

Estendeu-se à pessoa jurídica a hipótese de dano moral, simplesmente pela dificuldade original de quantificar patrimonialmente (exclusivamente) os danos à imagem causados à uma pessoa jurídica. Em outras palavras admite-se os direitos à personalidade para a pessoa jurídica, no que couber.

Percebe-se, pelo exposto acima, que as novas perspectivas ampliam, em muito, as hipóteses de tutela e reparação de danos.

Nesse caminho, a relativização da ótica patrimonial na definição do dano também relativiza, no campo da reparação, a exclusividade da reparação financeira.

Surgem as hipóteses de reparação de outras naturezas, que não meramente as patrimoniais. Pode-se definir que a melhor forma de reparar o dano não seja somente a indenização, mas medidas mais próximas ao dano causado. Como exemplo, teríamos a retratação pública nos casos de injúria e difamação, dentre outras. Por essa nova ótica, a reparação deve, ao máximo, tentar restabelecer a situação anterior ao dano, aplicando remédio positivo que anule o efeito negativo do dano.

Outro aspecto relevante que se observa é que o direito civil vem absorvendo, ou reconhecendo, principalmente contra o Estado, a responsabilidade de prover os mínimos previstos em princípios do direito e na Constituição Federal. Direitos à moradia, saúde, educação, têm sido reiteradamente motivados como fonte de responsabilidade contra o Estado, a favor dos cidadãos. Guardadas as proporcionais capacidades orçamentárias e de ação do Estado, ou seja, considerando-se a reserva do possível, é comum se ver o Estado como reclamado desses novos e reconhecidos direitos.

IMPUTABILIDADE DO AGENTE

Para haver responsabilização, deve-se pressupor haver imputabilidade ao agente. Quando aos plenamente capazes, não há dúvida nesse ponto. Quando aos relativamente incapazes, é que se deve estudar com mais cuidado.

Já era pacífico que a responsabilização, em regra, não atinge o patrimônio do incapaz. A regra geral define que quem responde pelo dano é o responsável pelo incapaz. Entretanto essa regra geral deixa sem solução as seguintes hipóteses:

• a primeira em que o responsável não tenha responsabilidade de indenizar, ou seja, naquelas em que a lei afasta a sua responsabilidade;
• a segunda é aquela em que o patrimônio do responsável não consegue superar toda a indenização necessária.

Nesses dois casos o novo código inova, permitindo que o patrimônio do incapaz arque com toda a indenização no primeiro caso, e com a parte que faltar, no segundo caso. Essa foi uma forma de reestabelecer o equilíbrio entre o interesse da vítima em ser indenizada e o interesse do incapaz, que deixa de ser absoluto, mas sem deixar de ser considerado.

Enfim, são esses os apontamentos extraídos do texto disponibilizado.