Direito Empresarial III – Aula de 01/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE

Colaborador: Jean Ribas

Na aula anterior, foi falado que a falência é uma forma de processo. É um processo civil de execução. E em todo processo, ressalvado algumas exceções, existe a figura dos sujeitos ativo e passivo (autor e réu). Com relação ao sujeito passivo, no processo falimentar, só podem ser o empresário ou a sociedade empresária, não existe outra possibilidade.

Hoje veremos o sujeito ativo desse processo:

Quem pode requerer a falência? Art. 97 da lei de falências - Podem ser:

a) O próprio devedor – Se aplica em ambos os casos (quando o réu for o empresário ou a sociedade empresária)

b) Cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante – Se aplica em ambos os casos

c) O sócio – por óbvio, só se aplica quando o réu for a sociedade empresária.

d) Qualquer credor – Se aplica em ambos os casos.

Os artigos 105 a 107 da lei 11.101/05 (lei de falências) tratam da falência requerida pelo próprio devedor, atendendo alguns requisitos (documentos previstos no art. 105). É a chamada de autofalência, quando ele demonstra não ser capaz da recuperação judicial.

O artigo 105 diz que o devedor que julgue não atender aos requisitos da recuperação judicial, deverá requerer ao juízo sua falência (ler artigo). Na opinião do professor o legislador usou o verbo "deverá" no sentido de "poderá", ou seja, uma faculdade ao devedor de requerer a falência, não uma obrigação.

Pesquisa: O que leva um empresário ou a sociedade empresária a requerer a falência?

1° argumento: pode ser interessante, pois, ao final do processo, se extingue suas obrigações. Imagine um patrimônio de 50 milhões e uma dívida de 1 bilhão. A partir da sentença, a falência tem o poder de extinguir todo esse passivo. Ou seja, o que for adquirido após a sentença, pertence à pessoa, não podendo mais ser requerido para o pagamento da dívida, pois, essa foi extinta (art. 158).

2° argumento: encerrar as atividades de uma empresa requer uma dificuldade maior que a falência, pois, há uma série de exigências. E ainda assim, mesmo após o seu encerramento, há certas responsabilidades.

3° argumento: por não querer que outro venha a requerer sua falência, ele se antecipa.

Obs. Além dos legitimados, ainda há a figura do interventor, como visto na aula passada, que pode requerer a falência nos casos de algumas sociedades empresárias que são parcialmente excluídas do regime falimentar. A depender do caso, nomeado pelo órgão/entidade reguladora, em um processo de intervenção, poderá requerer a falência.





Com relação aos credores, que são os principais legitimados ativos a requerer a falência, devem ser observados alguns requisitos:

1- Se o requerente for empresário ou sociedade empresária, deve está devidamente inscrito na junta comercial. O motivo é estimular a regularização (leia art. 97, IV, § 1°)

2- O credor, cuja dívida represente valor superior a 40 salários mínimos (art. 94, I). Trata-se de uma obrigação líquida, que é a que se sabe o seu tamanho, o quantum, materializado em um título executivo. O título pode ser tanto judicial quanto extrajudicial. Essa obrigação, materializada e protestada, vai permitir a legitimidade da falência. Até os títulos executivos precisam ser protestados.

Obs. O protesto é um meio de prova, o principal é o protesto por falta de pagamento, mas há outros como a falta de aceite e os falimentares, este é a prova que aquele título não foi pago.

A súmula 248 do STJ está diz o seguinte: "Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência." Ou seja é válida mesmo sem o aceite. Mas não basta ser protestada, tem que ser superior a 40 salários mínimos.

O salário mínimo passa a vale, na data de hoje (1° de março), 545 reais, ou seja, 40 salários mínimos equivalem a R$ 21.800,00. Como deve ser superior a este valor, a dívida de 21.800,01 já é suficiente para requerer falência, pois, 1 centavo tem expressão econômica.

A lei autoriza a seguinte situação: se houver mais de um credor com títulos executivos (cheques, duplicata etc.), e juntos atingirem valor superior a 40 salários mínimos, podem requerer a falência (litisconsórcio unitário).

Mas a origem do título deve ser provada? Isso gerava bastante controvérsia, pois, vige o princípio da inoponibilidade de terceiros de boa fé. No processo falimentar é um pouco diferente, tendo que se provar sua origem, pois, se quer evitar o prejuízo do devedor no processo falimentar. O TJDFT em uma decisão entendeu que como a lei não exige a prova no início do processo, não será necessário neste momento.

O Credor não precisa ter executado o devedor para pedir falência, pois ela é transformada num meio de cobrança. Esse é mais gravoso, por isso preocupa o empresário. Entretanto, na opinião do professor, pode-se entrar com as duas ações (execução e falência), não há problema, pois, os pedidos são diferentes (pagamento e falência). As partes são as mesmas.

O art. 94 inciso II trata da execução frustrada (não paga, não deposita e nem indica bens suficientes). Se a execução é frustrada, pode ser qualquer valor, já pode entrar com pedido de falência, não é necessário o protesto. A Vara fornece uma certidão demonstrando que a execução foi frustrada.

Além das hipóteses do inciso I e II, o inciso III do art. 94, traz atos e comportamentos do devedor, que se ocorrerem, autorizam o requerimento de falência pelo credor. Esses atos sinalizam (presunção relativa) que o devedor não quer pagar, quer dilapidar seu patrimônio etc. São sete hipóteses (de "a" a "g"- vide inciso).

O processo começa com um pedido de falência na vara falimentar. É necessário um advogado? Sim, são poucos os processo que não exigem advogado, não é este caso.

Juntado todos os documentos necessários, a petição vai ser distribuída ao juiz, que verifica se está em termos. Estando tudo certo, determina a citação do devedor. Claro, se for o próprio devedor que requereu a falência, ou cônjuge, ou inventariante, ou herdeiro etc, não haverá citação.

Uma vez requerida a falência e o réu citado, o prazo para contestação vai ser de 10 dias (art. 98). Esse prazo é em dias corridos. Prazos em dias úteis só ocorrem se estiver expresso na lei, uma exceção é o artigo 64, § 3° da Constituição Federal sobre veto e sanção de leis pelo Presidente da República, que embora não expresso, considera-se dias úteis.

A contestação do devedor, no caso do inciso I do art. 94 segue os parâmetros do art. 96 (ler artigo). Merecem atenção neste artigo os incisos VII e VIII – Em que o devedor pode requerer, no prazo da contestação, a recuperação judicial, inaugurando novo processo. E não sofrerá o processo de falência se o pedido ocorreu 2 anos após a baixa na junta comercial. No caso dos incisos II e III do artigo 94 cabe ampla defesa e contraditório.

O que vem antes da falência é a fase pré-falimentar e depois a fase falimentar, que se concretiza com os três elementos característicos: 1° é voltado para o empresário e a sociedade empresária, 2° reúne todos os credores e 3° reúne todos os bens do devedor. Ou seja, o credor só recebe se fizer parte do processo, pois neste, todos os bens do devedor estarão reunidos.

A contestação é apenas um dos comportamentos do devedor, que pode ter outros:

· Como não fazer nada (revelia). Porém, não garante a falência, é o juiz que vai avaliar.

· Ele também pode fazer o depósito em juízo da dívida, acrescido dos juros e honorários advocatícios – chamados de valor elisivo – que afasta a decretação de falência. Essa sentença vai ser de procedência, pois, embora não tenha ocorrido a falência, que era a consequência jurídica do pedido, o autor não perdeu, pois tinha razão.

· Pode ocorrer o depósito e a contestação (ver artigo 98, § único)

Pode haver uma instrução, e, dependendo das circunstâncias, pode haver diligências, perícias etc. Também pode ocorrer de o devedor está dilapidando seu patrimônio. Como evitar, já que o processo demora? Convém entrar com uma ação cautelar de arresto.