Direito do Trabalho I - Aula de 18/03/2011

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Continuação da Caracterização da Relação de Emprego

O vínculo empregatício independe da capacidade ou não da pessoa formar essa relação. O processo TST-RR-153/2000, trata de um caso em que um policial militar teve seu vínculo empregatício reconhecido perante uma empresa privada, mesmo estando este policial proibido de exercer esse tipo de atividade.

O trabalho voluntário, em regra, não forma vínculo empregatício. As ajudas de custo envolvidas em trabalho voluntário não são consideradas salários.

Os altos empregados (diretores), por sua vez, cabe uma análise do caso concreto. Se houver subordinação não altera a condição de empregado. Entretanto se o profissional sobe muito na organização, ele deixa de subordinar-se enquanto empregado e passa a estar vinculado apenas aos interesses dos empreendedores. Nesse caso ele tem sua relação de trabalho suspensa (Sumula 269 do TST), e passa a fazer parte do polo empregador. Normalmente esses profissionais não recebem salário, mas um pró-labore.

O trabalho em domicílio, por sua vez, para ser caracterizado como relação de emprego precisa haver a subordinação, mesmo à distância. Exemplos de indícios de subordinação: fixação de cotas, horário para entrega da produção, fixação de padrão e qualidade, etc. Por outro lado, se não houver essas regras rígidas, típicas da subordinação, não são relações de emprego.

BIZU - A exclusividade não é um elemento essencial para a caracterização de uma relação de emprego.

PODERES DO EMPREGADOR

O empregador tem algumas prerrogativas, decorrentes do risco que assume no empreendimento. A organização da empresa, por exemplo, é uma prerrogativa do empreendedor, do empregador. O empregador pode livremente reorganizar suas atividades. O empregado não tem poder de influenciar nessas decisões, mas tão somente ser ressarcido ou ter sua relação reequilibrada em decorrência dessas alterações unilaterais.

O empregador tem o poder de organização. Ele é responsável pela estrutura jurídica, a regulação interna da empresa e de seus empregados. Pode alterar suas características, independentemente da participação do empregado. As alterações jurídicas da empresa, entretanto, não alteram a relação trabalhista já consolidada. Quando uma empresa é vendida, por exemplo, sequer é necessária alteração do contrato de trabalho para figurar a nova empresa. Entretanto quem responde pelas responsabilidades trabalhistas passa a ser a empresa sucessora.

O empregador tem também o poder de controle. Pode fiscalizar a atividade e tem poder cogente sobre o empregado. Pode obrigar o funcionário, por exemplo, a utilizar equipamentos de segurança. Pode obrigar comportamentos que sejam compatíveis à atividade proposta. A questão da revista, visando coibir furtos, é uma situação complexa derivada desse poder. O ordenamento admite a revista, desde que ela seja moderada, respeitosa e na estrita necessidade para a segurança da empresa.

Há ainda o poder disciplinar. Caso haja violação das normas internas da empresa, pode ver penalidades administrativas. A CLT, Art. 474 prevê a possibilidade de suspensão e advertência. Entretanto a CLT não prevê a multa, exceto se prevista no contrato de trabalho e em atividades específicas, como no caso dos atletas profissionais.

Alterações na estrutura da empresa (Art. 10 e 448, CLT)

As sucessões empresariais não alteram o contrato de trabalho (BIZU).

Empregados e figuras afins

Autônomos - os autônomos também podem ser empregados e em exercício habitual e com subordinação. Se não houver essa característica não são empregados.

Trabalhador eventual - não são empregados se a relação for incerta e imprevista. Em outras palavras, se o prestador puder ser substituído na falta do principal, não há vínculo. Se não há obrigação de dias específicos de prestação de serviços, também não há vínculo. Outra descaracterização do vínculo é a ausência de subordinação. Os trabalhadores eventuais não devem ter atividade coincidente com os fins da empresa. Os eventuais não possuem direitos previdenciários.

Trabalhador avulso (Art. 7º, XXXIV, CF) - Não possuem contrato trabalhista com o beneficiário final do serviço, mas são remunerados pelo seu trabalho. Tem como característica a curta duração dos serviços. São recrutados por sindicato ou empresa recrutadora para trabalhar por atividade específica. Essa recrutadora cobra do destinador final do serviço e repassa ao trabalhador. Recolhe os direitos trabalhistas normalmente,a exemplo da Previdência Social. Entretanto o regime previdenciário do trabalhador avulso é especial, e segue suas peculiaridades. Um exemplo clássico desse trabalho são os estivadores dos portos. Esses trabalhadores não têm vínculo trabalhista nem com o destinatário final dos serviços nem com o intermediário.

Estágio (Lei nº 11.788/2008) - O destinatário do estágio é o aluno matriculado e comprovadamente frequentando curso regular. Vale para o ensino público ou privado. Pode ser estágio obrigatório ou não obrigatório. O vínculo é apenas um termo de compromisso, e não um contrato de trabalho. Não há vínculo de emprego. Outra característica do estágio é a interveniência obrigatória da instituição de ensino, salvo se realizados sob a forma de ação comunitária. O interveniente também é signatário do termo de compromisso. Duas características importantes para manter a característica de estágio é a manutenção do vínculo com a instituição de ensino e o fiel cumprimento das atividades do termo de compromisso. Se há desvio do vínculo de ensino ou desvio do compromisso, pode formar vínculo empregatício. O estagiário é remunerado por bolsa, monetária ou em outra forma de contraprestação. Não há possibilidade de não contraprestação. O estagiário poderá contribuir para regime de previdência social. A duração do estágio não poderá exceder 2 anos (Art. 11). A jornada deve ser compatível com o horário escolar, não maior que 6 horas (há exceções). Há assegurado o direito de recesso de 30 dias (que não é férias) se o estágio for superior a um ano. O recesso preferencialmente deverá ocorrer nas férias escolares. A bolsa será devida mesmo durante o recesso. No caso dos estágios inferiores a um ano, o recesso deverá ser concedido igualmente, de forma proporcional à duração do estágio.

Trabalho Temporário - Lei nº6019/74 - necessidade transitória ou acréscimo extraordinário de volume de serviço. Deve-se verificar se a especialização não é necessária. Deve haver contrato escrito e motivado. Há registro em CTPS e direitos integrais. Não há aviso prévio porque o contrato é por tempo determinado. O prazo é de 3 meses, salvo autorização do Min. do Trabalho. A autorização deve ser prévia. Ocorre este tipo de trabalho, por exemplo, nas atividades turísticas e no comércio, nos períodos de pico. Se, ao final do contrato, o empregador fica inerte e mantém o trabalhador nos quadros, sem autorização do MTE, o contrato temporário transforma-se em um contrato normal por tempo indeterminado.

Parceria Rural - não há reconhecimento de vínculo. Há uma parceria entre o capital e o trabalho, em benefício mútuo. Na parceria há proporcionalidade entre os ganhos e prejuízos. A parceria é personalíssima, ou seja, não pode se substituir de forma frágil. A parceria é de natureza civil e não pode ter natureza de subordinação clássica.

Mandato - a outorga de mandato não caracteriza vínculo empregatício. Não pode haver subordinação, senão há relação. A existência de remuneração não caracteriza a relação.

Trabalhadores Excluídos

Domésticos - Lei nº 5.859/72, Lei 11. 324/06 e Lei 10.208/01 - há natureza contínua, em âmbito residencial, prestado a pessoa ou família. O empregador não pode estar exercendo atividade lucrativa, caso contrário não é doméstico. Os direitos estão assegurados.