Direito Administrativo I - Aula de 14/03/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Relembrando a aula passada, conversamos sobre os conceitos preliminares de Direito Administrativo. Falamos do histórico, da separação do Estado, Direito e Adm. Pública e das escolas da Adm. Pública.

Falamos do conceito da Adm. Pública e suas quatro funções principais, a intervenção, o fomento e o poder de polícia.

Falaremos agora do último, o serviço público.

Serviço Público

O serviço público é a prestação de serviços à coletividade naquelas atividades típicas de Estado. (ver transparências).

Os serviços públicos podem ter uma conotação lato sensu ou stricto sensu. Serviços lato são todos os serviços públicos como os de concessão, por exemplo.

Os serviços públicos stricto sensu são aqueles que a Constituição define como Serviço Público, nos termos do Art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII de competência da União. Há ainda o §2º do Art. 25 que fala dos serviços públicos dos Estados. O inciso V do Art. 30 fala dos serviços públicos municipais.

Pode haver concessão de serviços públicos, com exceção daqueles que envolvam o poder de polícia.

A doutrina diferencia poder de polícia de serviços públicos. Entende que o poder de polícia tem mais relação em o poder do Estado de fazer o particular fazer ou deixar de fazer algo. Logo é uma função negativa. Já os serviços públicos são o próprio Estado fornecendo algo à coletividade, portanto de forma positiva.

Os serviços públicos são financiados por tarifas vinculadas à sua prestação. São remunerados por preços públicos que são definidos por atos simples da autoridade executiva, que avalia os custos dos serviços e estabelece os preços. Não são tributos, portanto não precisam de Lei para sua majoração.


PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios da Adm. Pública estão descritos no Art. 37 da Constituição.

O professor retomou aquela diferença entre princípio e regra. Cita Alexy, e sua Teoria de los derechos fundamentales, onde sustenta que os princípios, assim como as regras, são normas. Portanto ambos têm força cogente.

O professor fala que a ponderação de princípios é uma atividade clássica do direito. Um bom trabalho científico passa por a análise de um problema específico. Deste problema, elegem-se os princípios que regem o assunto. Esses princípios são, muitas vezes, antagônicos. Assim, um bom trabalho não oculta os argumentos contraditórios, mas sim os revela, para que a ciência de ponderação de princípios possa atuar. Dessa forma a razão pode eleger qual a melhor solução para aquele problema.

O professor cita o trabalho de Ávila, sobre a ponderação de princípios. A ponderação de regras está descrita na antiga Lei de Introdução ao Código Civil - LICC, que agora e chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O conflito de regras se dá por tempo, por especialidade, por hierarquia.

Nos princípios é diferente. Seu aparente conflito se resolve por ponderação

O Artigo 37 traz os princípios, e depois traz algumas regras.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

Após o caput seguem-se 22 incisos, com regras. Entretanto a leitura do Art. 37 vê-se que os princípios são o principal comando, e as regras são acessórias.

Logo a Adm. Pública tem uma base principiológica. As próprias regras poderiam ser suprimidas do texto, e reconstruídas apenas pela aplicação dos princípios. Logo se vê que os princípios são mais relevantes para a Adm. Pública do que as próprias regras. Os princípios podem, inclusive, conformar ou afastar regras se elas se demonstrarem contrárias a eles no caso concreto.

Além disso vemos que as regras são excludentes. Caso uma regra contrarie outra, uma delas irá prevalecer, sempre. Já os princípios coexistem, não são excludentes.

Os princípios constitucionais vão muito além da Adm. Pública. Há princípios que inclusive devem ser observados pela iniciativa privada. Entretanto não há dúvidas que, para a Adm. Pública, os princípios são muito mais relevantes.

A legalidade, por exemplo, deve ser observada na Adm. Privada. Mas na AP ela é muito mais cogente. O Adm. privado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o Adm. Público só pode fazer o que a lei lhe autoriza.

A moralidade também influencia ambos, mas de forma muito mais cogente à Adm. Pública. Um parente pode ser contratado em uma empresa privada sem ferir a moralidade. O mesmo não ocorre no serviço público. A lei de improbidade administrativa já traz vários elementos cogentes à adm. pública, principalmente por questões de moralidade.

A publicidade também é um princípio muito importante. Nota-se que o princípio brota, além do Art. 37, nos direitos individuais, no Art. 63 da Lei 8666/93, na LC 75/93, no Habeas Data da Lei 9507/97, na Lei 9051/95. Em regra os atos administrativos são públicos, exceto nos casos em que a lei assim o definir, como nos documentos sigilosos da Lei 11.111/05.

A impessoalidade vem da escola burocrática, como a obrigatoriedade de concursos, licitações, etc.

Por fim temos a eficiência, que vem da escola gerencial. A avaliação por comissão especial de estágio probatório, a avaliação de desempenho, a demissão por insuficiência de desempenho, são algumas ações que trazem a eficiência como princípio mestre.

Os cinco princípios do Art. 37 são os expressos. Mas há outros princípios típicos da Adm. Públicos, implícitos na Constituição. Supremacia do Público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público, por exemplo, são exemplos deles. No Art. 100 da CF, que fala de precatórios, percebe-se a supremacia do público sobre o privado.

Além dos constitucionais, ainda temos os princípios de base doutrinária, como a subsidiariedade da ação estatal, que já vimos. Outro princípio doutrinário é o da juridicidade, de Moreira Neto. O autor entende que a juridicidade é a soma da aplicação de regras com princípios, portanto princípio maior que a legalidade estrita.

Princípios do Processo Administrativo Federal

No Art. 2º. da Lei Federal 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

No parágrafo único do mesmo artigo tem-se que serão observados, dentre outros os critérios de atuação conforme a Lei e o Direito. Aqui se nota que a adm. se pauta para além das regras. Deve observar os princípios mais amplos.