Direito Empresarial III - Aula de 22/02/2011

Professor: Leonardo Címon

Última atualização: não houve

HISTÓRICO DO DIREITO FALIMENTAR

A falência é um instituto antigo. Desde que o ser humano passou a empreender economicamente a falência surgiu como uma consequência natural, na medida que boa parte desses empreendimentos não lograria sucesso.

No início, entretanto, não havia separação entre o patrimônio do negócio e o patrimônio do dono. A falência do negócio implicava na falência do dono.

A partir do momento em que surgiu a separação patrimonial da empresa e do indivíduo, a falência passou a prejudicar  a empresa, tão somente, apesar de algumas exceções.

As fases do direito falimentar são:

• 1ª fase: o objetivo da falência é a punição do devedor (falência é delito). Nessa fase, nos primórdios da civilização, a falência era punida como um crime. Havia penas, inclusive físicas, que visavam punir o falido.
• 2ª fase: o objetivo da falência é a proteção dos credores. Nesse período, por exemplo, o primeiro credor que requeresse a falência era o primeiro a receber. A ideia por traz dessa evolução é diferenciar uma falência de outra. As falências criminosas, que eram causadas pelo dono, continuavam sendo punidas. Entretanto as falências naturais, estas foram descriminalizadas e houve uma regulação de modo a que o devedor pudesse saldar ao máximo suas dívidas. A proteção dos credores consistia em arrecadar o máximo de bens do devedor, transmitindo-os aos credores. Entretando é fácil perceber que, em regra geral, o devedor não deveria ter bens suficientes para saldar todos os credores. Logo, nestes casos, é inevitavel perceber que alguns créditos ficariam a descoberto com a falência. Percebeu-se, também, que os credores não são iguais. Há credores privilegiados que devem ter precedência nos bens do falido.
• 3ª fase: o objetivo da falência é a preservação da empresa. Dada a situação percebida na segunda fase, o direito falimentar evoluiu para o conceito de que a ruptura, por si só, é prejudicial. Passou-se a entender que é socialmente mais interessante que a empresa deva ser preservada. Empresa aqui não é a sociedade empresária. Empresa é a atividade desempenhada. Na falência da sociedade empresária, passou a ser interessante a venda da empresa (da atividade) ao invés de simplesmente vender seus bens. Normalmente a empresa é mais valiosa que seu conjunto de bens. Dessa forma a empresa seria transmitida para outro empresário ou sociedade empresária. É essa fase que vivenciamos.

Segundo a Lei de Falências, Lei 11.101/05, no Art. 47: a falência tem como objetivo a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção das fontes produtoras, do emprego e dos interesses dos credores.

Os três tipos de crises enfrentadas pela sociedade empresária são: CRISE FINANCEIRA, CRISE ECONÔMICA E CRISE PATRIMONIAL.

A crise econômica têm correlação com o ambiente onde a sociedade empresária está inserida. Problemas da economia em geral ou problemas com os sócios podem influenciar a saúde da SE (sociedade empresária).

A crise financeira têm correlação direta com as finanças da própria SE, e não com o contexto onde a SE se insere. Normalmente as crises financeiras são causadas por questões de gestão da SE.

A crise patrimonial, menos frequente, ocorre quando as atividades da SE são prejudicadas pela baixa capacidade de demonstrar que tem capacidade de pagamentos. Por falta de patrimônio, pode haver restrições de créditos e aumento do risco da empresa não conseguir superar eventuais crises.

A falência de uma empresa normalmente ocorre após a ocorrência sucessiva das três crises acima descritas.

Ocorre que, às vezes, a sociedade enfrenta tão somente um problema de impontualidade: incapacidade de honrar, em dia, seus pagamentos. A impontualidade é a causa mais comum de falências. Pode até ser que a sociedade tenha patrimônio e receitas, apenas não tem liquidez. Logo a impontualidade normalmente decorre de uma falta de liquidez.

Insolvência é diferente de falência

Primeiramente somente os empresários ou sociedades empresárias podem falir. Já as pessoas físicas e demais sociedades podem ser insolventes.

Insolvência é um aspecto fático. A solvência persiste enquanto o patrimônio for maior que as dívidas de uma pessoa. Se houver algum momento em que essa conta se torne negativa, qualquer um dos credores pode solicitar a declaração judicial de insolvência do devedor. A declaração de insolvência tem consequências. Não existe insolvência para quem pode falir.

Já a falência é um aspecto de direito. Somente os empresários ou sociedades empresariais podem falir.

Diz-se que a falência é um estado de direito porque, caracterizadas as hipóteses e preenchidos os requisitos previstos em Lei, haverá um processo de execução coletiva contra o devedor empresário ou sociedade empresária.

Massa falida

É um ente despersonalizado, representado pelo administrador judicial. Possui capacidade ou personalidade judiciária, nos termos do Art. 12, III, do Código de Processo Civil. O surgimento da massa falida não implica a extinção da pessoa jurídica consistente na sociedade empresária, ou da pessoa física consistente no empresário.

É o conjunto de bens, direitos e deveres que antes estavam sob a administração da sociedade empresária ou empresário que teve sua falência decretada. A partir da decretação da falência, toda essa massa patrimonial (incluindo ações e obrigações) passam a integrar a massa falida, sob a administração do administrador judicial, nomeado pelo juiz na sentença.

A falência e a massa falida coexistem. A massa falida nasce com a decretação da falência e morre com o encerramento da falência.

Legitimidade Passiva na Falência

Quem pode falir? No Brasil, adota-se o sistema restritivo, ou seja, nem todas as sociedades ou pessoas jurídicas que objetivem o lucro podem falir. De acordo com o Art. 1º da Lei N.º 11.101/05, podem falir apenas o empresário e as sociedades empresárias.

Diz-se que a legitimidade é passiva porque a sociedade empresarial ou o empresário é polo passivo do processo de falência. O polo ativo é quem pediu a falência do empresário ou sociedade empresarial.

O empresário é aquele definido pelo Art. 966 do Código Civil: "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo Único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."

O empresário é a pessoa física (conceito de direito civil) que exerce atividade empresarial (atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços). Deve o empresário registrar-se na Junta Comercial (Registro Público de Empresas Mercantis, regulado pela Lei N.º 8.934/94)

Já a sociedade empresária tem seu conceito extraído do Art. 982 do CC: " Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (Art. 967) e simples as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e simples a cooperativa."

Tanto o empresário e a sociedade empresário irregulares, que não tiverem inscrição, podem falir. Não podem requerer recuperação judicial mas podem falir.

Quem não pode falir?

a) as pessoas físicas, salvo o empresário.

b) as pessoas jurídicas de direito público interno e externo

c) as associações, fundações de direito privado, os partidos políticos e as organizações religiosas (vide art. 44 do CC)

d) as sociedades simples, assim entendidas as sociedades que não sejam empresárias (conceito por exclusão)

e) as empresas públicas e as sociedades de economia mista - esses entes são sociedades empresárias - logo são uma exceção a regra que toda sociedade empresária pode falir.

f) Câmaras ou prestadoras de serviços de compensação/liquidação financeira (art. 194 da Lei de Falências).

g) Entidades fechadas de previdência complementar (Art. 47 da LC 109/01)

Quem está parcialmente excluído do regime falimentar  da Lei 11.101/05 (exclusão parcial)?

a) Companhias de seguro (art. 26 do Decreto-Lei N.º 73/66)

b) Planos privados de assistência à saúde (art. 23 da Lei n.º 9.656/98)

c) Entidades abertas de previdência complementar (Art. 73 da Lei Complementar Nº 109/01)

d) Instituições Financeiras (Lei Nº. 6.024/74)

Parcialmente excluído significa que, em regra, essas entidades não podem falir (conforme o Art.2 da Lei de Falências - LF). Entretanto essas entidades podem entrar em crise e dessa crise pode haver uma intervenção. O interventor, nas companhias de seguro, por exemplo, tem como uma das opções o pedido de falência da companhia de seguro. Por isso essas entidades estão parcialmente excluídas da Lei de Falências. Mas se seus diplomas legais previrem falência, e ela ocorrer, será regida pela Lei de Falências.