segunda-feira, 21 de fevereiro de 2011

Direito Administrativo I - Aula de 21/02/2011

Professor: Rubens
Última atualização: não houve

A P1 será no dia 11 de abril. O trabalho será no dia 4 de abril.

Lembrando da última aula, o nosso primeiro mantra será separar ESTADO de GOVERNO de ADM. PÚBLICA. Como vimos o Estado é representado pelo Governo e pela Adm. Pública, que não se confundem. Enquanto o Governo é o braço político do Estado, a Adm. Pública é o seu braço executivo.

No final da aula passada o professor fez um apanhado histórico das formas de Estado. A partir de cada fase e tipo de Estado, temos seu tipo de Governo e de Adm. Pública correspondente. Ao analisarmos o paradigma de cada Estado no tempo, podemos intuir as principais escolas de Adm. Pública correspondentes.


O professor falou novamente da ADIN 4261 (corrigir na aula passada), do estado de Rondônia. Ela é um exemplo de como a Adm. Pública separa-se do Governo, apesar de ambos integrarem o Estado.


Continuou descrevendo a evolução do Estado, passando pelo Estado absolutista, para o Estado liberal, e chegando ao Estado Social. A certidão de nascimento do Estado Social é a encíclica Rerum Novarum, que é considerada por muitos como a certidão de nascimento dos direitos trabalhistas, também.

Ao final da segunda guerra mundial, há uma nova fase de conquistas de direitos. Saciados os direitos básicos, as sociedades modernas buscaram novas necessidades.


Na década de 80 começou um questionamento sobre esse modelo estatizante. Tatcher e Reagan foram os protagonistas dessa nova fase. Os custos crescentes para o Estado e o tamanho da Adm. Pública necessária para os Estados de Bem Estar Social começaram a serem questionados. O resultado desse novo movimento liberal ocasionou uma nova retração do Estado.

Atualmente, com as crises recentes nos países centrais, o Estado surge como o novo protagonista para os cenários mais próximos.


Feitas essas considerações iniciais, podemos ingressar no tópico específico da nossa matéria: a Adm. Pública.

CONCEITOS PRELIMINARES


Podemos dizer que o Direito Administrativo, como forma de controle e de responsabilização da Adm. Pública, teve seu nascedouro na França, no caso que ficou conhecido como "Caso Agnes Blanco", em 1873.

Até então era o Direito Civil que regia a Adm. Pública, então bem pequena. Com o crescimento da Adm. Pública percebeu-se que o Direito Civil já não daria conta das suas especificidades. A Adm. Pública já tinha prerrogativas que a tornavam distinta dos demais particulares. Foi necessário um novo ramo do direito para geri-la.


No caso Agnes Blanco, o que o judiciário declarou foi que a Adm. Pública tinha prerrogativas que a obrigavam a ter mais responsabilidades que os demais particulares. O caso tratava de um acidente envolvendo um trem público. O judiciário francês entendeu que não se aplicaria as regras gerais do direito civil mas sim regras específicas ao caso, criando o Direito Administrativo.


Assim o direito administrativo derivou-se do direito civil. Princípios específicos como a responsabilidade objetiva da adm. pública em contraposição à responsabilidade subjetiva dos particulares é um exemplo dessa especialização.


O caso Agnes Blanco criou o chamado Contencioso Administrativo na França. O judiciário francês entendeu-se incompetente para julgar os contenciosos administrativos. Lá, desde então, os contenciosos administrativos são decididos por um Conselho de Estado Francês, que produz coisa julgada sem entretanto pertencer ao judiciário. Aqui nós não temos coisa julgada administrativa. Nós temos unicidade de jurisdição, ou seja, não existe decisão que possa esquivar-se de apreciação pelo poder judiciário.


O parecer 1087 da PGFN (na apostila), é a concretude da unicidade de jurisdição no Brasil. É um caso onde o Estado Brasileiro recorreu à justiça para reverter uma decisão administrativa. Ou seja, para reverter uma decisão de si próprio.


No Brasil, diferentemente do modelo francês, somente o Judiciário tem a última palavra no controle da constitucionalidade. Há os controles prévios do executivo e do legislativo, mas só o judiciário tem a palavra final.


Há outras influências no modelo de Dir. Adm. brasileiro. O sistema americano, por exemplo, nos emprestou alguns institutos da função de regulação.


Dito isso, podemos ir a algum tipo de conceito de Direito Administrativo. Di Pietro assim o define: "É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública."

Importante classificação do Direito Adm. é a que os doutrinadores denominam de sentido objetivo. Nela temos as 4 funções da Adm. Pública como sendo: a intervenção, o fomento, o serviço público e o poder de polícia.


A intervenção é a atuação da Adm. Pública sobre o domínio típico da iniciativa privada.


As escola das Adm pública, na sua ordem evolutiva, são a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. A evolução desses modelos não se deu com a perfeita eliminação do modelo anterior. Por ser uma evolução há apenas a precedência de determinadas características e não a exclusividade delas.

Na origem do Estado, quando o Estado estava intimamente vinculado ao monarca ou ao soberano, a administração pública estava intimamente ligada ao atendimento das necessidades do soberano. A administração pública era voltada as necessidades do Estado, que pertencia ao soberano. Como o Estado era um "patrimônio" do soberano, essa administração era tida como patrimonialista. Quando se diz "soberano" não está se dizendo uma pessoa, mas uma pessoa ou um grupo que em determinado momento exerce o poder.


Na adm. patrimonialista não há distinção entre o público e o privado.


A adm. patrimonialista tem o foco voltado para as necessidades do governo e dos governantes. Não é seu foco a provisão de bens públicos, do bem estar ou de quaisquer outras necessidades coletivas. Essa administração, se provém algum bem público, é apenas como uma benesse do soberano, e não como uma obrigação típica do provimento estatal.

A segunda escola, a escola burocrática, teve como objetivo a tentativa de superação do patrimonialismo, a tentativa de profissionalização da adm. pública, e a tentativa de organizá-la para suas funções crescentes. No final do século 19, buscou-se uma certa organização da adm. pública com vistas a dar conta das novas obrigações do Estado.


O grande cientista do modelo burocrático foi Max Weber.


Veja que o termo burocrático, que hoje é usado como uma disfunção, como um problema, na verdade cientificamente não significa isso.

A burocracia Weberiana tem bases científicas e foi muito útil às funções para as quais foi projetada. O que hoje se critica na burocracia são suas disfunções, o que não desconstitui os seus méritos.

Os méritos da burocracia são vários. Um dos principais é a profissionalização do serviço público. Com a profissionalização o objetivo é afastar os leigos da gestão do estado, dando passagem aos profissionais, que se especializariam no provimento dos bens e serviços públicos. A profissionalização é, sem dúvida, um ótimo contraponto ao patrimonialismo, o que é uma vantagem do modelo burocrático. A profissionalização traz, também em si, outros conceitos. A profissionalização implica no acesso meritocrático ao serviço público. Implica também na desvinculação do acesso do servidor à adm. pública por vontade do governante. Implica na impessoalidade do acesso ao serviço público.


Como se vê o modelo burocrático ainda tem suas vantagens, desde que suas disfunções sejam controladas e não se sobreponham às suas vantagens.


No Brasil o marco da escola burocrática se deu no governo Vargas, com a criação do Departamento de Administração do Serviço Público - DASP.

O modelo gerencial, por sua vez, busca mediar os controles com os resultados. Ele tenta superar os defeitos do modelo burocrático, dando uma maior flexibilidade ao modelo. Busca-se maior flexibilidade. Migra-se de um controle prévio para um controle a posteriori.


O modelo gerencial teve seu início no Brasil com o Dec. Lei 200, de 1967. Esse Decreto Lei trouxe alguns princípios novos para a Adm. Pública como o Planejamento, Controle a posteriori, Descentralização e delegação por Competências.


Por óbvio se percebe que, ainda hoje, há resquícios patrimonialistas, sistemas burocráticos e algumas características gerenciais na adm. pública. Essas características convivem.

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