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Colaborador: Jean Ribas
O conceito do Direto do Trabalho de Sérgio Pinto Martins, conforme dito na aula anterior:
"Conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas".
Este conceito é bem atual, apesar de ser anterior a emenda constitucional n° 45, pois traz a exata explicação de relação de trabalho. Outros autores diziam que as relações de trabalho estariam relacionadas ao emprego. Toda relação de emprego está inserida na relação trabalhista, mas o inverso não é verdadeiro.
O artigo 114 da Constituição Federal de 88, com nova redação da mencionada emenda, gerou muita discussão, tanto na doutrina como na jurisprudência. Um cliente poderia entrar com ação trabalhista contra o advogado, ou um cirurgião plástico que não realizou um bom trabalho? Algumas turmas do TST entendiam que sim, que havia a relação de trabalho, outras turmas entendiam que não havia a subordinação, não havia os elementos da relação empregatícia. Essa segunda tese que prevalece hoje.
Elementos que caracterizam a relação empregatícia:
- Pessoalidade – independe de contrato escrito. Pode ser verbal, etc. Um professor, por exemplo, que dá aula uma vez por semana, tem caráter intuito personae. Esse professor tem obrigação com a instituição. Sua ausência pode gerar consequências. Ele não pode mandar um amigo ir em seu lugar. Já uma diarista, não tem essa obrigação, pode não querer trabalhar determinada semana. Seu trabalho é "fungível" e pode ser substituído pelo trabalho de outra pessoa sem prejuízos significativos. Essa diarista não tem vínculo empregatício.
- Continuidade – tem-se um compromisso formal, diferente do trabalho eventual da diarista ou de um freelancer. Deve haver essa continuidade para haver relação de trabalho.
- Remuneração regular (mensal, etc.) – há onerosidade, uma renumeração mensal ou semanal ao trabalhador no regime da CLT, diferente da diarista que deve receber pelo trabalho executado. Para não caracterizar-se relação de emprego normalmente se paga logo após o serviço.
- Subordinação – tem quatro aspectos: econômica, social, técnica e jurídica. A subordinação jurídica é mais relevante. Mesmo o funcionário tendo mais capacidade técnica, econômica ou social que seu patrão, se submeter-se às regras definidas pelo último, então estamos diante de uma relação de emprego.
Conforme dito na aula passada, o Direito do Trabalho de se divide em individual, coletivo e público. O individual é a relação direta entre empregado e patrão. No direito coletivo, age-se em nome próprio em favor de outrem, como é o caso do sindicato, que age em nome próprio em favor da coletividade de trabalhadores ou de um trabalhador, evitando sua exposição. Já no direito público, há a figura do Estado Administrador, não juiz, regulando as normas trabalhistas. É também Estado fiscal, no exercício do poder de polícia. Um exemplo claro é a atuação do Ministério Público do Trabalho que regulamenta os casos de insalubridade.
Natureza jurídica : Está pacificado que é natureza jurídica de direito privado, pois, apesar de a norma de direito público regular o trabalho, não retira a autonomia da vontade das partes. A interferência é para garantir um direito mínimo. E é claro que no contrato pode haver outros direitos ao trabalhador.
Porém, no caso do servidor público, que o regime é estatutário. Essa ralação não é regulada pelo Direito do Trabalho. É um direito administrativo público. No caso do empregado público, que é regido pela CLT, podem haver ações nas varas trabalhistas. Não há que se falar em estabilidade do empregado público, mesmo sendo aprovado em concurso. Pode haver a demissão mediante pagamento dos direitos indenizatórios. Há um caso especial de estabilidade de empregado de empresa pública, que é a Empresa de Correios e Telégrafos - ECT.
O estado estrangeiro que emprega no Brasil, como as embaixadas, deve se submeter às regras trabalhistas brasileiras, conforme estabelecido nas Convenções de Viena de 1961 e 1963, sobre normas diplomáticas e consulares. A grande dificuldade de quem trabalha em embaixada, em entrar com ação trabalhista, é de o Estado não conseguir executar o estado estrangeiro, como a penhora. Uma das poucas soluções é a penhora eletrônica de contas.
Relação do Direito do Trabalho como os outros direitos:
Com o Direito Internacional – muitos dos direitos vieram de convenções internacionais, introduzidas no ordenamento jurídico, como as férias, tendo uma íntima relação com esse ramo do direito
Com o Direito Constitucional – é a principal fonte. A base da CLT está no texto constitucional, principalmente no art. 7°, como jornada de trabalho de 44 horas semanais, licença maternidade e paternidade, repouso semanal etc.
A crítica que muitos fazem é o porquê desses direitos estarem inseridos na Constituição. Mas como não temos ainda uma economia evoluída, há o perigo de os trabalhadores ficarem a mercê dos patrões, aceitando quaisquer condições para ter um emprego. Por isso o que se quer garantir é um direito mínimo aos trabalhadores.
Com o Direito Administrativo – o próprio poder fiscalizador do Estado, atuando como fiscal do trabalho e regulando as relações de trabalho.
Com o Direito Civil – Com esse direito, temos o nascimento do Direito do Trabalho, pois, foi no Código Civil de 1916 que houve a primeira legislação sobre direitos trabalhista, tratando principalmente das prestações de serviços.
O parágrafo único do Art. 8° da CLT traz essa relação com o Direito Civil:
"Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste."
Com o Direito Financeiro – hoje menos, mas nada impede que volte a ter uma maior atuação. Foi mais usado na época das altas inflações. O Estado regulava essa perda de poder de compra dos salários na inflação através de tabelamentos. Se tabelava tudo, salários, preços, tarifas públicas etc. No caso de uma inflação 30% ao mês, o reajuste salarial também deveria acompanha esse índice corrigindo-se periodicamente.
Com o Direito Comercial – algumas profissões eram reguladas por esse direito, mas hoje já estão previstas nas leis trabalhistas.
Com o Direito Penal – há uma relação muito próxima. O Código Penal trata dos crimes contra a organização do trabalho. Exemplo: o art. 8° da Constituição fala sobre a liberdade sindical. Não pode o patrão pressionar o empregado a se desfiliar, pois seria um atentado contra a sua liberdade. Outro exemplo: no caso de uma greve, não se pode constranger ninguém a participar, nem pode haver destruição de patrimônio ou sabotagem. Nestes casos o Direito Penal vai agir, pois há crimes previstos para essas condutas.
Com o Direito Processual do Trabalho – por óbvio, é justamente onde ocorre a aplicação do direito material.
Com o Direito Processual Civil – conforme art. 769 da CLT: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."
Hoje recorre-se muito ao processo civil, por exemplo, no caso das medidas cautelares que não estão na CLT, mas devem ser aplicadas. Antigamente não havia também os embargos de declaração, e se recorria ao direito comum.
Tipos de ajuste
Temos os tratados internacionais bilaterais e multilaterais:
O Tratado bilateral é o mais clássico de todos. Um exemplo foi a construção da usina hidroelétrica de Itaipu, envolvendo trabalhadores de dois países: Brasil e Paraguai. Que Estado deveria legislar a relação trabalhista? Foi feito um tratado. Esse é o tratado bilateral, que regula regras de competência, o direito a ser aplicado naquele caso concreto, etc.
Já os tratados multilaterais, são usados no caso, por exemplo, de uma obra que envolva vários países.
Convenções e Recomendações
A Organização Internacional do Trabalho – OIT – se reúne periodicamente em Genebra, onde se define um tema da atualidade para discussão. Dependendo do quórum de votação, pode surgir uma convenção ou uma recomendação.
A convenção é mais abrangente. Sendo ela aprovada, os países membros se comprometem a obedecê-la, criando leis em seu território, como aconteceu com as férias. Essa transformação de convenção em lei é o ato de internalizar a convenção.
Normas comunitárias:
Existem também as normas comunitárias, é o que ocorre na União Europeia, onde há a livre circulação de trabalhadores. Através de uma assembleia, são propostas diretrizes, inclusive na área trabalhista, que se aceitas, ingressam automaticamente em todos os países integrantes. É chamada de supra norma legal.
Contratos coletivos Internacionais:
Imaginem-se as grandes corporações em que o presidente de uma multinacional fosse deslocado para outro país. Teria que mudar de contrato trabalhista? Para evitar esse problema é que existem os contratos coletivos internacionais, que facilitam a mobilidade de altos executivos. Não existem no Brasil.
A Organização Internacional do Trabalho - OIT
Foi criada em 1919, sendo incorporada a ONU em 1946. É composta por três órgãos:
1 – A conferência Internacional de Trabalho – é a Assembleia Geral, que se reúne ordinariamente uma vez por ano, podendo também ter reuniões extraordinárias. Por iniciativa de seus membros, discute temas da atualidade. Para aprovar as convenções, necessita de um quórum especial e aprovação de 2/3 de seus membros. A representação é tripartite: Estado, empregados e empregadores. Estes dois últimos representados por categorias profissionais e organizações, como a da indústria.
2- Repartição Internacional do Trabalho – é órgão de fiscalização daquilo que foi aprovado na convenção. Fiscaliza os diversos países membros na aplicação do que foi acordado, como coibir o trabalho escravo. Os países que não cumprirem as convenções podem ser denunciados à Corte Internacional.
3 – Conselho de Administração – é órgão diretivo, administra a organização. É composto por representações dos países. O Brasil já participou, inclusive presidindo-o. A representação é tripartite, indicado pelo Ministério do Trabalho, com mandato de 3 anos, sem recondução.
Situações que podem acontecer:
Na convenção pode acontecer a denúncia, que é a necessidade de revisão. Por exemplo quando a norma for muito antiga. Com aprovação de 2/3 dos membros revisa-se a convenção, adequando-a à realidade.
O processo de denúncia pode ocorre também quando um país não tem mais condições de cumprir determinada convenção por estar em confronto com a sua nova Constituição. Foi o que aconteceu no Brasil, que hoje admite a demissão sem justa causa mediante indenização.
PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho, como outros direitos, segue vários princípios:
- Princípio da proteção – que é a razão de existir da justiça do trabalho. Ele se subdivide em in dúbio pro operário (ou in dúbio pro labore) e aplicação da norma mais favorável ou mais benéfica.
- O in dúbio pro operário, não que dizer que a norma vai ser desrespeitada ou os fatos. O que se quer dizer é que havendo dúvida sobre a aplicação da norma, haverá uma proteção à parte hipossuficiente dessa relação de trabalho, no caso o trabalhador.
- A aplicação da norma mais favorável: no Direito do Trabalho, a norma não é tão rígida em sua hierarquia como nos outros direitos. Nas convenções coletivas pode se discutir, todo ano, a aplicação de novos direitos, como férias de 35 dias. É uma convenção coletiva de trabalho, onde os órgãos representativos discutem para tentar um acordo. Tais acordos podem ser do tipo reajuste salarial, valor da hora extra, do adicional por trabalho noturno, etc. Sempre a maior que o estabelecido na Constituição. Essas convenções coletivas vão reger toda a categoria, como nos caso dos bancários (seja o banco público, privado ou estrangeiro no Brasil). Ou seja, vai prevalecer a norma mais favorável à categoria, independente da hierarquia.
- A aplicação da norma mais benéfica: um exemplo foi o que aconteceu no Banco do Brasil, no qual o regimento estabelecia que, após 20 anos de trabalho, as férias anuais seriam de 35 dias. Mas a norma mudou, sendo que quem já atingiu o pré-requisito (20 anos de trabalho), não perde. Mas para que não houvesse um prejuízo tão grande às pessoas que começaram em um regime e depois entrou outro, antes de conseguir o pré requisito, foi estabelecido o direito de transição (poder escolher a lei mais benéfica). Não se aplica aos que começaram a trabalhar depois da nova norma.
Princípio da Continuidade – o que mais interessa é uma relativa segurança de continuar no trabalho. A exceção é o contrato temporário, onde a lei afrouxa um pouco para suprir uma demanda anormal, como nas vendas de fim de ano. Mas há limitações, para evitar burlas à legislação. O contrato temporário funciona como um contrato qualquer, com carteira assinada e tudo, mas por um tempo determinado. Ao término do contrato, há as garantias, como proporcional relativo às férias e ao 13° salário. Não há liberação do FGTS nem indenização, pois, é um contrato pré-determinado, com início, meio e fim. Uma forma de burlar a legislação seria a renovação sucessiva. Isso não pode, pois, caracterizar-se-ia uma relação por prazo indeterminado. Se ficar provado, o empregador terá de pagar os demais direitos.
Princípio da Primazia da Realidade (também chamado de contrato realidade) – esse é importantíssimo. Ex.: um trabalhador que faz mais horas do que aquela atestada no ponto eletrônico, por pressão do patrão. O empregado está com a matéria fática, pode trazer para si o ônus da prova. Mas como provar? Pode ser através de testemunhas (a lei permite até três). Outro exemplo: fazer o mesmo trabalho de um analista sendo técnico. Sendo provado, pode requerer equiparação salarial.BIZU: se for perguntado na prova se o que vale é o que está no papel (no contrato), a resposta é não, pois, o empregado pode trazer prova para demonstrar que a relação trabalhista era outra. No Direito do Trabalho, mais vale a realidade do que a representação documental.
Princípio da Razoabilidade – espera-se hoje um equilíbrio. O empregador pode remanejar o empregado para outras unidades ou departamentos, a fim de obter um maior rendimento. Também pode fiscalizá-lo e aplicar penas disciplinares, mas tem que ser razoável. Se por exemplo, o empregado entrar na justiça e demonstrar que sua falha no trabalho não era tão grave a ponto de ser demitido por justa causa, a justiça não vai obrigar a devolução do emprego, mas pode converter em demissão sem justa causa, obrigando o pagamento da justa indenização. Faltou, pois, razoabilidade na aplicação da demissão, que poderia ser uma advertência, uma suspensão etc.
Princípio da Boa-fé – rege todos os contratos, inclusive trabalhistas
Princípio da Autonomia do Direito do Trabalho – Os direitos trabalhistas estão previstos na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, nas normas coletivas, nos contratos de trabalho etc. Não é mais necessário sua discussão no Código Civil, da forma que acontecia antigamente. Na doutrina, temos os doutrinadores do Direito do Trabalho, não sendo mais necessário recorrer aos do Direito Civil. Tem autonomia didática, não precisando inclusão em outras matérias. Tem autonomia jurisdicional. Antigamente não era a justiça do trabalho quem decidia as questões, mas o Ministério do Trabalho.
Obs. O sindicato pode entrar com uma ação trabalhista, chamada de dissídio coletivo. O poder judiciário vai tentar uma conciliação. Sendo impossível, haverá julgamento e se proferirá uma sentença. Essa sentença é chamada de sentença normativa. É o poder judiciário usurpando o poder executivo, uma peculiaridade do Direito do Trabalho. É norma do Estado, mas as empresas também podem regular direitos trabalhistas (para melhor). E também os próprios sujeitos da relação num contrato específico.
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
1- Diretas e indiretas:
- Diretas: a lei por excelência e, em alguns casos, os costumes
- Indiretas: doutrina e jurisprudência
- Autônomas: são, por exemplo, as convenções coletivas de trabalho ou as relações individuais do trabalhador com a empresa. Essas normas são fontes autônomas, pois, manifestam uma autonomia
- Heterônomas: é externa, não há participação do trabalhador ou do sindicato.
O Regulamento de uma empresa é fonte heterônoma, mas se houver a participação na sua elaboração, por exemplo, de um representante dos empregados, ela será fonte autônoma.
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