Direito Civil VI - Aula de 07/04/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve

Continuaremos falando do Divórcio.

Proteção da pessoa dos filhos

Esse tópico é regido pelos seguintes diplomas legais:

Art. 1.583 - e seguintes do CC
Lei 11.698/08 - Lei da Guarda Compartilhada
Lei 12.318/10 - Lei da Alienação Parental

Essa última Lei não está nos Vade Mecum mais antigos. Por isso é importante imprimi-la para a prova.

Até 2008 a guarda do filho era unilateral. Um dos ex-cônjuges era o guardião e o outro era o visitante. A prática era a mulher ser a guardiã e o homem o visitante. Entretanto essa divisão rígida, regrada, era prejudicial para a criança porque o filho invariavelmente perdia o contato com o pai. Em 2008, a Lei da Guarda Compartilhada alterou o Art. 1.583 do CC e introduziu a guarda compartilhada.

Questões antigas, como as visitas em finais de semanas alternados, hoje não mais se aplicam. Hoje não se fala mais em visita, mas em sistema de convívio.

BIZU - o pai ou mãe tem o direito de conviver. Alguns entendem que isto não é um direito mas um dever. O ideal é que se estimule o convívio de ambos os pais, mas sem obrigação legal ou judicial.

Com a entrada em vigor da lei de 2008, entretanto, a guarda unilateral continua existindo.

O CC, alterado pela lei de 2008, ficou assim:

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns."

A guarda compartilhada não é guarda alternada, ou seja, não é uns dias com um e outros com o outro. É responsabilização conjunta, o tempo todo. Normalmente no momento litigioso da separação, a discussão da guarda compartilhada pode ser complicada. É comum que a guarda inicie-se unilateral, e com o arrefecimento das disputas migre para a guarda compartilhada. Isso porque a guarda compartilhada não subsiste apenas pelo mandado judicial. Os pais precisam compreender e aceitá-la para que ela efetivamente ocorra.

"§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança; e
III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos."

Vemos que aquele genitor que não detenha a guarda não fica completamente descompromissado da criação dos filhos. Não detêm a guarda mais pode opinar em relação aos interesses dos filhos.

"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade."

Logo o regime de guarda não é definitivo, pode ser alterado a qualquer momento.

"Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes."

ALIENAÇÃO PARENTAL

O termo alienação parental surgiu de uma discussão médica e psicológica. Essa natureza médica/psicológica e a consequência e não é o objeto do nosso estudo. O nosso estudo fixa-se na a conduta que pode ou não levar a uma situação de dano médico/psicológico. Para o direito basta a conduta de alienação parental, para já se ter um bem jurídico violado. A conduta, independentemente do resultado, já deve ser punida.

No direito de família, a alienação parental é importante, em recentemente foi objeto de uma Lei, a Lei 12.318/10.

Pelo Art. 2º da lei, há critérios objetivos e subjetivos para a definição jurídica da AP (Alienação Parental).

"Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este."

A parte objetiva é: Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, ... para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

A parte subjetiva é: promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância.

Na parte objetiva há uma falha, pois relata-se apenas "genitor", quando pode ocorrer AP contra avós, padrastos, madrastas ou outros.

O parágrafo único traz exemplos de alienação parental, e diz que o juiz pode identificar outras formas de alienação parental que não as listadas naquele parágrafo.

Um dos itens do parágrafo único fala em autoridade parental, que é um termo mais moderno de pátrio poder ou de poder familiar. O termo autoridade parental é mais moderno porque traduz poderes e deveres, e não só poderes.

Havendo indícios de alienação parental, o juiz poderá estabelecer medidas provisórias para cessar a possível AP até as investigações terminarem. Uma exemplo de solução provisória é a convivência assistida, ou seja, os encontros se realizarem na presença de testemunhas. Assim evitam-se as rupturas na convivência mas impede-se a ocorrência da AP, até a melhor avaliação do caso. Isso está previsto no Art. 4º da Lei.

Os processos que envolvem AP tem tramitação prioritária. Mas como a lei é nova ainda não há, nos tribunais, identificações específicas para essa situação, de forma a tornar o mandamento de prioridade legal efetivo.

O juiz ordenará perícia psicossocial para tentar avaliar, da criança, os indícios da AP.

Caracterizado os atos típicos de AP, o juiz poderá:

• declarar a ocorrência da AP e advertir o alienador
• ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado
• estipular multa ao alienador - a doutrina ainda não encontrou soluções para a aplicação da multa. Não se sabe como medir o fato gerador da multa e qual o valor a ser aplicado.
• determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial
• determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão
• determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente
• declarar a suspensão da autoridade parental - que é uma medida grave, pois impede o pai ou mãe de terem contato com o filho.

Pelo art. 7º, a atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Isso significa que o genitor que mais respeita a imagem do outro genitor deve preferencialmente ficar com a guarda.

O artigo 8º estabelece foro especial nos casos de AP e que o genitor usa a mudança de domicílio como forma de AP.

A lei trazia um artigo que tipificava a AP como crime. Mas esse artigo foi vetado.

Poucos processos foram iniciados após a vigência da Lei e ainda há muita controvérsia a ser solucionada pela jurisprudência, após os primeiros julgados.

A matéria encerra aqui.

Sobre a prova, que será na próxima aula:

• a matéria de prova começa no art. 1511 e irá ao 1595 do CC, somada a lei da Alienação parental.
• haverá questões objetivas e subjetivas, meio a meio
• código seco
• trazer a Lei de AP impressa