História do Direito - Aula de 03/11/2008

Professor: Ibsen Noronha
Última atualização: 01/04/2009

História do Direito Brasileiro

Recordando a aula passada havia três ordenações portuguesas:

• Afonsinas (1446) - o estilo de legislação era decretório e compilatório
• Manuelinas (1514) - o estilo de legislação era decretório
• Filipinas (1603) - o estilo de legislação era decretório

O estilo decretório acrescenta, após uma explicação, uma obrigação, um mandamento.

Essas ordenações eram divididas em Livros, Títulos e Parágrafos.

As ordenações eram legislações gerais. Seus livros equivaliam a:

• Livro I- Direito Administrativo
• Livro II - Constitucional
• Livro III - Processo Civil
• Livro IV - Direito Civil
• Livro V - Direito penal e processo penal

As ordenações foram usadas no direito brasileiro, mas não imediatamente.

De 1500 a 1530 havia apenas o escambo nas relações entre os portugueses e os indígenas.

Naquela época não se teve notícia da aplicação das ordenações no direito brasileiro.

Os índios brasileiros eram pacíficos e seu primeiro contato com os portugueses foi tranquilo.

O segundo contato com os portugueses foi com outra tribo indígena, esta, praticante de antropofagia. Foi o primeiro indício de conflito entre os costumes locais e o direito português.

Durante o escambo, o principal produto trocado era o Pau-Brasil. A primeira lei surgida no Brasil era para proteção do pau-brasil. Havia uma limitação por área de retirada do pau-brasil com penas previstas para seu descumprimento.

Havia, nos primeiros períodos, pequenos fragmentos históricos de uso das ordenações no Brasil. Mas, provavelmente, deveriam ser as relações dos portugueses aqui existente regidas pelas respectivas ordenações durante seus respectivos períodos.

As Filipinas foram as ordenações quem por mais tempo se aplicaram no Brasil. Em termos de direito civil, por exemplo, regeram as relações aqui até 1916.

Havia a aplicação no Brasil, ainda, de leis especiais, específicas para as nossas relações, que complementavam as ordenações gerais.

As legislações especiais, entretanto, poderiam inclusive serem contrárias às gerais, caso fosse necessário.

Século XVI no Brasil

1. Capitanias Hereditárias:
• cartas de doação
• forais - tributos
2. Governo-geral:
• regimentos
• Governador
• Provedor-mor
• Ouvidor-geral
3. Aculturação
4. Sistema Fundiário
• sesmarias
• compra
• doação
• morgadia

1) Capitanias Hereditárias

A partir de 1530, D. João III, Rei de Portugal, começa a colonização brasileira, por meio das capitanias hereditárias. Martin Afonso de Souza veio para o Brasil com um regimento que lhe dava poderes, inclusive de fundar vilas. Martin Afonso, com esses poderes, fundou em 1532 a Vila de São Vicente. Martin Afonso volta para Portugal convicto de recomendar ao rei a colonização das novas terras. Para isso D. João III edita legislações especiais com esse intuito: as Cartas de Doação e os Forais.

Nas cartas de doação instaura-se o sistema de colonização e uma administração pública. Foram fundadas 15 capitanias a leste de Tordesilhas. Pelas cartas de doação definiam-se os poderes dos capitães donatários. Entre esses poderes estava o poder de jurisdição sobre aqueles territórios. Pela jurisdição poderia-se nomear juízes (ouvidores). As cartas definiam, inclusive, os procedimentos de jurisdição. Os capitães podiam, ainda, fundar vilas.

O capitão donatário não era o dono das terras, ele tinha apenas uma concessão real. O capitão donatário poderia doar as terras sob sua jurisdição em sesmarias mas não podia doar para si mesmo nem para os seus parentes. O instituto da sesmaria era regido pelas cartas de doação.

A capitanias hereditárias duraram até 1800 e poucos. Entretanto não funcionaram em todos os locais. Para compementar o sistema de capitanias, D. João III instaura, em 1549, o Governo-Geral.

2) Governo-Geral

O Rei dedicidiu instituir um governo-geral, na Bahia, para resolver os problemas não resolvidos em todos os territórios, pelas capitanias hereditárias. Para isso decreta os regimentos que criavam os postos de Governador, o Provedor-Mor e Ouvidor-Geral.

O regimento do governador dizia, entre outras coisas, a diferença entre o índio amigo e o inimigo. Aos inimigos: guerra (chamada guerra justa). Aos amigos: inclusive sesmarias. Antes apenas o Rei poderia declarar guerra. Agora o Governador poderia também declarar a guerra, quando justa.

O regimento dos governadores dura até 1670 (mais de 100 anos). Os governadores poderiam, ainda, fazer feiras para comércio entre os cristão e os índios. O governador poderia, também, dar sesmarias das terras devolutas (que não estavam em capitanias). Poderia ainda nobilitar (tornar nobres). Poderia, também, preencher lacunas legais de forma controlada, ouvindo os conselhos.

Tomé de Souza foi o primeiro governador-geral. Nesse período foi fundada São Salvador, primeira capital brasileira.

3) Aculturação

É preciso entender o processo de aculturação do povo brasileiro para entender a integração do direito português e a criação do direito brasileiro.

A primeira prova da aculturação é a miscigenação. A miscigenação pode ser observada historicamente, comprovadamente:

• em São Paulo - há dois casos observados historicamente. No século XVIII, no livro Nobiliarquia Paulistana, se faz um estudo genealógico da população. Toda a população da região deriva um casal, composto um português e uma indígena.
• na Bahia - O português Caramuru casa-se com a índia Paraguassú. Desse casal descende o povo baiano.
• em Pernambuco - O cunhado do primeiro capitão donatário (Duarte Coelho), que se chamava Jerônimo de Albuquerque, casou-se com uma índia, e do casal surgiu boa parte do povo pernambucano.

Assim o povo brasileiro comprovadamente é miscigenado. A miscigenação é importante juridicamente pois o direito se aplicava a indíos diferentemente que a portuguêses. Os mamelucos criaram uma terceira classe de direitos.

Ainda no período do governo-geral vêm os Jesuítas para o Brasil, com o objetivo de catequisar. Os Jesuítas foram importantes na formação cultural brasileira pois, por 250 anos, comandaram as escolas no Brasil. Os Jesuítas pediram ao governador-geral que editasse leis que impedissem os índios de seus costumes que contrariassem os mandamentos cristãos. Para atender a essas necessidades o governador-geral cria o aldeamento, que permite que os índios mais aculturados possam viver separados dos selvagens, vivendo em aldeias já com grandes traços culturais portugueses e jesuítas. Muitos desse índios podiam assumir funções sociais importantes, como serem juízes pelo direito português.

Na aplicação das penas, entretanto, havia alguns abrandamentos com vistas a tornar o aculturamento um processo gradual, sem grandes rupturas com os costumes locais.

O aprendizado pelos Jesuítas das línguas indígenas facilitou bastante, também, o processo de aculturação. A mistura da lingua portuguêsa com termos indígenas, que acontece até hoje, é o resultado desse processo de aculturação.

Hábitos alimentares, produtos, doenças e outras misturas foram decisivos no processo de mistura e de formação da cultura brasileira.

4) Sistema Fundiário

As terras brasileiras foram fundamentalmente divididas por quatro espécies de distribuição: sesmarias, compra, doação e morgadio/efiteuse.

O morgadio é o vínculo de uma posse definitivamente a uma pessoa ou sucessores. Ao vincular um terço da propriedade em morgadio o proprietário caracteriza aquele terço da propriedade definitivamente à sua família, por meio do seu filho mais velho. Seus herdeiros poderiam receber aquela propriedade em herança mas essa propriedade não poderia ser nem vendida nem diminuida, apenas aumentada. O morgadio durou até 1840.

A efiteuse é um instituto que durou até 2003. A efiteuse é uma cláusula de direito real, perpétua, onde se passa a propriedade definitivamente mas mantém-se a responsabilidade de quem recebe a propriedade de pagar o laudêmio, uma parte do valor do imóvel caso essa seja revendido. Um exemplo é a posse de Petrópolis pela família real (que cobra os laudêmios dos proprietários atuais). A marinha e a igreja também possuem alguns locais sob esse instituto.