Direito do Trabalho I - Aula de 11/03/2011

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Contrato de trabalho e relação de emprego

Há duas teorias sobre a caracterização do vínculo de trabalho.

A restritiva não compreende o autônomo, o cooperativismo, e o ato de autoridade (penitenciária).

A ampliativa parte do Art. 114 da CF, por força da EC 45/2004. - trabalho com e sem subordinação.

Os autônomos são aqueles que trabalho momentaneamente para alguém, como um jardineiro ou similar. Pela teoria restritiva essa relação não é trabalhista.

Nas cooperativas, por exemplo, também não há essa relação, pela teoria restritiva. Um cooperado não teria vínculos de trabalho com aquela cooperativa. Entretanto observa-se que há casos de fraudes, onde o vínculo não é de fato cooperativado, mas uma forma de exploração do trabalho dos cooperados pelos gerentes da cooperativa. São as falsas cooperativas. Entretanto, em regra restritiva, o cooperativismo não caracteriza relação de trabalho

No caso das penitenciárias, fala-se no trabalho que o preso faz para fins de ressocialização e redução de pena. Pela teoria restritiva essa relação também não é de trabalho.

Apesar da leitura ampliada por parte de alguns, o que prevalece no nosso direito é a teoria restritiva.

Considerando a teoria restritiva, temos ainda algumas outras teorias para verificar que há ou não relação de trabalho. São elas:

Anticontratualista - neta a natureza contratual, ou seja, independe da vontade.

Institucional - não nega o contrato, mas há a intervenção do Estado.

Contratualista - manifestação da vontade é relevante - Art. 442.

Contrato-realidade - sem considerar a fonte da prestação de serviços. É o trabalho e não o acordo que é determinante. Nesse caso deve-se observar como transcorre a relação de trabalho. A habitualidade, o nível de autonomia do executor, a existência de subordinação, dentre outros, não os elementos a serem observados para caracterizar ou não a relação trabalhista. O contrato em sí não é o mais relevante, apesar de ser considerado.

Logo, o contrato de trabalho é em regra escrito. Mas pode haver a contratualização de uma relação observada da realidade. Logo, nosso sistema utiliza um misto de contatualista e do contrato-realidade.

Elementos essenciais de um contrato de trabalho (pressupostos)
- capacidade - são capazes os maiores de 16 anos, com todos os direitos trabalhistas. Os menores (acima de 14 e menos de 16 anos) só podem trabalhar na condição de aprendiz. A condição de aprendiz é aquela que mescla a teoria e a prática de um ofício. Apenas a execução sem o processo educacional não é condição de aprendiz. O menor aprendiz também tem todos os direitos trabalhistas (carteira assinada, salário mínimo, etc.). Pode haver ainda trabalho para maiores de 12 anos, mas na condição de menor assistido por instituições de proteção de menores (ver esse ponto melhor).
- licitude - o objeto da relação deve ser lícito. Se não for lícito não há relações de trabalho.
- forma prescrita ou não defesa
- representação/assistência: para o menor aprendiz há ainda a necessidade de representação efeitva entre 14 a 16 e apenas participativa na de 16 a 18

Vícios de um contrato de trabalho:
- erro ou ignorância
- dolo
- coação
- simulação
- fraude
O conceito desses vícios são os mesmos do Direito Civil.

Elementos acidentais do contrato de trabalho:
São os elementos opcionais, que podem ou não estar no contrato de trabalho. São eles:
- termo inicial ou final - em alguns casos específicos a legislação permite que se contrate temporariamente, ou seja, com um momento de início e de um fim definidos. São os contratos temporários. A legislação prevê que o contrato temporário pode ser de até 3 meses. Nesses casos não há que se falar em aviso prévio, pois a contratação já prevê seu término. Cabe salientar que também pode-se aplicar o contrato-realidade se for assinado contrato temporário e a realidade demonstrar que o contrato, na verdade, não é temporário. Só se permite contratos temporários em períodos de festa, período de turismo, e outras situações que a lei assim o permitir.
- existência de condição - suspensiva ou resolutiva - é uma condição futura, mas incerta. O contrato traz algumas condições que, se cumpridas e quando cumpridas, estabelecerão a relação de trabalho.

Forma - Art. 443
A forma pode ser:
- tácita ou expressa - a forma expressa pode ser verbal ou escrita. A tácita é aquela que não houve manifestação de forma nenhuma, mas a realidade e o conhecimento de ambos de uma realidade, leva a crer que há um consentimento de ambos na relação trabalhista.
- verbal ou por escrito - Sobre o escrito não há dúvidas. Mas mesmo sem o contrato formal, ou a carteira assinada, pode já haver o contrato se for feito acordo de vontades na forma verbal.
- prazo determinado ou indeterminado

EMPREGADOR - ART. 2º CLT

O empregador é o que assume os riscos do empreendimento. É a empresa individual ou coletiva que, assumindo o risco do empreendimento, contrata ou assalaria os serviços do empregado.

Logo a empresa (individual ou coletiva) é a regra. Mas há aqueles equiparados a estes, definindo-os empregadores:
- profissionais liberais - quando contratam outros empregados
- instituições beneficentes
- etc.

Em suma, qualquer pessoa, física ou jurídica, que seja capaz de contratar ou assalariar empregados, são considerados empregadores. Pode ser público ou privado, em qualquer setor econômico.

INTERMEDIAÇÃO
é a terceirização fraudulenta.

TERCEIRIZAÇÃO OU INTERPOSIÇÃO

A terceirização é um fenômeno trabalhista moderno. Com as forma complexa das organizações, hoje se admite que se terceirize as atividades meio da empresa. Não há leis sobre o assunto hoje no Brasil, mas construções doutrinárias ou jurisprudenciais que permitem sua realização.

São lícitas nos casos de empreitada, subempreitada, colação de serviços, arrendamento ou parceria.

Para entender isso é muito importante estudar a Súmula 331 do TST (BIZU!!!)

SUMULA 331/TST(BIZU)
É terceirização:
- somente para atividade meio
- se inexistente a pessoalidade e a subordinação direto - a relação de pessoalidade e subordinação é a relação direta entre o contratador e o empregado do empresário

Outras características:
- na adm privada forma vínculo empregatício e na adm. pública não.
- há responsabilidade subsidiária, ou seja, o tomador responde pelos direitos trabalhistas após a responsabilização da própria terceirizada. A responsabilidade é subsidiária e não solidária, ou seja, primeiro responde a terceirizada e depois o tomador. Além disso só responde o tomador se tiver uma das duas culpas:
- culpa in eligendo - o tomador não verificou a qualidade e a idoneidade da empresa terceirizada na hora da contratação
- culpa in vigilando - o tomador não teve o cuidado de verificar que a terceirizada estava recolhendo e zelando pelos direitos trabalhistas.
Além disso, só pode responder o tomador se ele já estiver no polo passivo da ação trabalhista desde o processo de conhecimento. Assim não pode ser chamado o tomador apenas no processo de execução. O nome do tomador já deve constar no título executivo.

Vantagens da terceirização:
- diminuição de encargos trabalhista para o tomador
- eficiência econômica
- simplificação da estrutura empresarial
- concentração do esforço empresarial na atividade fim
- gerar novas empresas, pode haver novos empregos

Desvantagens da terceirização:
- perda de emprego para algumas atividades meio das empresas tomadoras
- perda da tutela do direito do trabalho, em alguns casos, como as cooperativas - a terceirização pode ser usada para tolhir direitos trabalhistas, em alguns casos
- contratação com salários mais baixos
- pouco compromisso
- desagregação e pouca mobilização sindical
- desagregação do ambiente de trabalho

Fiscalização da terceirização
- Observar a IN/MTE nº3/97 sobre o trabalho temporário e outra sobre o cooperativado. Há dúvidas jurídicas se o MTE poderia autuar e desclassificar a terceirização.

GRUPOS DE EMPRESAS
No caso de grupos de empresas (Art. 2º, par 2º, da CLT), todas as empresas respondem solidariamente em relação às obrigações trabalhistas umas das outras. Mesmo tendo personalidades jurídicas distintas, se houver relação de coordenação, mesmo sem predominância entre uma empresa e outra, considera-se como grupo de empresas.

O conceito de solidariedade aqui difere um pouco do conceito do Direito Civil. Aqui a solidariedade é só para fins de execução, pois o polo passivo deve necessariamente ser o empregador e não outra empresa coligada. Caso haja insuficiência de patrimônio do principal é que se ataca os bens do coligado, sem necessidade de estar no polo passivo.

Na prova é importante observar as palavras subsidiária e solidária, pois a questão troca essas palavras para que o aluno saiba quando é subsidiária e quando é solidária.

A súmula 129/TST traz essa questão. "A prestação de serviço a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário." Ocorre quando um empregado de uma empresa oferece produtos de outra empresa mas não é funcionário dela. Nesse caso não há relação de trabalho com essa outra empresa, salvo se tiver ajuste em contrário.

EMPREGADO (ART 3º CLT)

São empregados os que têm "animus conthaendi" e que:
- são pessoas físicas
- que prestem serviços não eventuais - a eventualidade não se mede pelo número de vezes, mas pela indispensabilidade, ou seja, que não haja necessidade indispensável da prestação em determinados períodos. Se houver flexibilidade pode haver a eventualidade.
- sob dependência
- mediante salário

Pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação são os traços que melhor caracterizam a relação de emprego.

Destas a subordinação é o principal traço identificador. A subordinação não significa diferença econômica entre o empregado e empregador. Também não é diferença de capacidade técnica ou social entre ambos. A subordinação é sim uma obrigação do empregado em cumprir regras definidas pelo empregador. As regras, portanto o aspecto jurídico, é que definem a subordinação. A hierarquização baseada em regras.

Situações incomuns ou especiais:
- cônjuge pode ser empregado do outro, dependendo do regime de casamento.
- pais e filhos podem ser empregados uns dos outros, desde que haja situações patrimoniais definidas e distintas
- Mãe-social (Lei 7644, de 18/12/87) - são as mães sociais definidas na lei - elas têm direito a salário, CTPS, férias, etc. Um emprego como outro qualquer.
- advogado empregado (Lei 8906/94 - Estatuto da advocacia) - nos casos dos advogados contratados como advogados nas empresas há:
- jornada específica de 4 horas dia (Art. 20) - exceto se haja acordo, convenção ou dedicação exclusiva (art. 12)
- honorários de sucumbência (art. 21) - mesmo sendo empregados, os advogados fazem jus aos honorários de sucumbência. Esses honorários não são da empresa.
- relação de emprego não restringe isenção técnica/independência profissional
- desobrigação de prestar serviços profissionais de interesse pessoal do empregador (Art. 18)