Direito Processual Civil V - Aula de 16/03/2011

Professor: Cleucio
Última atualização: não houve

Na última aula estudamos os princípios que orientam a aplicação dos recursos no Processo Civil. Hoje veremos os efeitos dos recursos, do ponto de vista da teoria dos recursos. Cada recurso tem seus efeitos específicos, mas pode-se inferir uma teoria geral para esses efeitos.

2. EFEITOS DOS RECURSOS

2.1. O primeiro efeito clássico dos recursos é impedir o trânsito em julgado da decisão.

2.2. Efeito devolutivo
O segundo efeito é o devolutivo, porque tem a consequência de devolver o ato para a instância competente para reavaliá-lo. O efeito devolutivo pode ser:

• próprio (produção direta do efeito devolutivo) - significa que não há nenhuma outra condição ou pendência para que o recurso seja devolvido ao julgador competente. Há uma relação direta entre o recurso e a decisão.
• impróprio (há uma relação de dependência do recurso e outro anterior) - o recurso dependente somente devolverá a matéria ao tribunal se outro recurso for admitido. No nosso sistema só dois recursos têm essa característica:
• o recurso adesivo: quando uma parte adere ao recurso da outra parte. De uma sentença, por exemplo, se apenas uma parte recorre, a outra parte é ouvida sobre o recurso da primeira. Se desejar, a parte que não recorreu poderá utilizar um recurso adesivo ao primeiro, que seguirá a sorte daquele. Assim, se o recurso principal não for aceito o adesivo também deixa de ter prosseguimento. Se o recurso principal for aceito, o segundo também será analisado. O recurso adesivo pode ser interposto por aplicação do contraditório.
• agravo retido: é um recurso que é interposto contra decisões interlocutórias, como veremos mais adiante.
  

2.3. Efeito suspensivo

Todo recurso tem, naturalmente o efeito devolutivo. Entretanto somente alguns recursos têm o duplo efeito, ou seja, o devolutivo e o suspensivo. O efeito suspensivo têm o poder de impedir a produção de efeitos imediatos da decisão recorrida.

2.4. Diferença entre efeito suspensivo e trânsito em julgado
Efeito é a alteração da situação jurídica das partes, por uma decisão. O efeito pode ser temporário ou definitivo pois pode haver recurso. O trânsito em julgado é quando não há mais a possibilidade de recursos, ficando consolidada a alteração ou o reconhecimento da situação jurídica das partes.

2.5. Outros Efeitos:

• efeito translativo (conhecimento de ofício pelo tribunal de matéria de ordem pública) - em alguns casos a Lei autoriza que o tribunal analise matérias, no recurso, alheias às discutidas na instância anterior. Em regra essa inovação da análise não é permitida, mas alguns recursos têm esse efeito translativo, em caso de matéria de ordem pública. Matérias de ordem privada não suscitam efeito translativo.
• efeito expansivo (alcança toda matéria dependente do ponto provido no recurso, no caso de nulidades) - a declaração de uma nulidade pode provocar efeitos para além dos da decisão recursada.
• efeito substitutivo (a decisão do recurso substitui a recorrida para efeito de ação rescisória, reclamação e outros recursos)

RECURSOS EM ESPÉCIE

Recursos contra decisões em primeiro grau.

1. APELAÇÃO

É um dos principais recursos do processo. Cabe contra qualquer tipo de sentença: jurisdição contenciosa ou voluntária.

"Art. 513. Da sentença caberá apelação."

Conceito legal de sentença:

"Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§1º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas no Art. 267 e 269 desta Lei."

Sentença extintiva do processo e de resolução de mérito:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:"

"Art. 269. Haverá resolução de mérito:"

Antes da alteração do código, de 2005, a sentença extinguia ao processo, sendo com ou sem mérito. O processo de execução era um processo novo. Depois da alteração, no caso de sentença com resolução de mérito, não se tem mais a extinção do processo, porque a execução integra o processo original. Daí o uso diferenciado das palavras extinção e resolução.

Cabimento da apelação na fase de execução e em outros ritos processuais:

a) CPC, Art. 475-M, par. 3º:

"Art. 475-M. A impugnação não terá efeito suspensivo, podendo o juiz atribuir-lhe tal efeito desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado grave dano de difícil ou incerta reparação.
 § 3o A decisão que resolver a impugnação é recorrível mediante agravo de instrumento, salvo quando importar extinção da execução, caso em que caberá apelação."

Assim percebe-se que um mesmo processo pode ter dois momentos de apelação, da sentença que resolve o mérito e da extinção da execução.

b) Lei de Mandado de Segurança ( Lei 12.016/2009, Art. 14)

c) ECA (Lei 8.079/90, Art. 198, II, com prazo de 10 dias)

Cabimento de recurso análogo à apelação, em outras modalidades processuais:

a) Embargos infringentes na Lei de Execuções Fiscais (Art. 34, da Lei 6.830/80) - já explicado em aulas passadas
b) Recurso inominado do juizado especial (Art. 41, da Lei 9.099/99) - faz as vias de apelação da sentença do juizado especial. Será apreciado por um colégio recursal, ou seja, um grupo de juízes pertencentes a mesma instância que proferiu a sentença.
c) Recurso ordinário constitucional (CF, Art. 105, II) - cabe nas sentenças denegatórias de mandato de segurança, decidido por tribunal quando o tribunal tiver exercendo a competência originária para o mandado de segurança. Mandado de segurança cabe contra ato de autoridade quando em abuso de poder, por exemplo. Acontece que algumas autoridades têm foro privilegiado ou especial. Essa competência é originária, ou seja, o tribunal está analisando o próprio mandado de segurança. Logo, da denegação o recurso irá para a instância logo acima do juízo competente para analisar o mandado. Esse recurso, chamado de ordinário constitucional, é análogo a uma apelação.

Requisitos formais de interposição: CPC, Art. 514

a) Art. 514. A apelação, interposta por petição dirigida ao juiz, conterá:
I - os nomes e a qualificação das partes;
II - os fundamentos de fato e de direito; e
III - o pedido de nova decisão

A petição será direcionada ao juízo a quo, aquele que proferiu a decisão, que verificará a admissibilidade ou não do recurso pelos seus requisitos formais. O nome da petição é "petição de interposição de recurso de apelação". As partes são o apelante e o apelado. Pelos critérios gerais dos recursos, o apelante é aquele que sucumbiu (interesse em recorrer).

b) ausência de qualificação das partes (mera irregularidade)

c) qualificação do terceiro prejudicado (necessária)

d) petição de interposição e razões de apelação
Nas razões de apelação deve-se descrever os fatos e os fundamentos do pedido. Deve-se adotar uma linguagem afirmativa, clara, positiva, que demonstre segurança no que se está afirmando. Deve-se evitar perguntas, que transparecem dúvidas ou então podem transparecer ironia.

e) pedido de nulidade da sentença na petição de interposição
Além do pedido de revisão da sentença, pode-se arguir outras nulidades do processo.

f) pedido de juntada de documentos na petição de interposição
Se não tiver possibilidade de ter todos os documentos necessários a comprovar os fatos alegados no recurso, pode pedir a juntada desses documentes, desde que essa juntada não esteja prejudicada pela preclusão.

g) requerimento de juntada de comprovante de preparo

Exceções à vedação de supressão de instância (indelegabilidade da jurisdição)
CPC, art. 515, §3º. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (Art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento.
§4º Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as partes, cumprida a diligência.

Direito Empresarial III - Aula de 15/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE.

Professor: Leonardo Címon
Última atualização: não houve

Na aula passada falamos sobre o processo falimentar. Continuaremos hoje sobre o processo judicial de falência, em especial a Sentença falimentar.

SENTENÇA FALIMENTAR

Na ação falimentar, o pedido da petição inicial sempre pedirá a decretação de falência. Atendidos os pressupostos para a admissibilidade, o juiz manda citar o réu. Só não haverá citação se o próprio autor for a empresa a ter sua falência decretada (Art. 97, Inciso I, da Lei 11.101/05).

Após a responsa do requerido, o processo será concluso ao juiz da Vara de Falências e Recuperação de Empresas, para que profira a decisão.

Pode haver sentença sem análise do mérito, no casos previsos no Art. 267 do CPC:

"Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
I - quando o juiz indeferir a petição inicial;
Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;
III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;
IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;
V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;
Vll - pela convenção de arbitragem;
Vlll - quando o autor desistir da ação;
IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;
X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;
XI - nos demais casos prescritos neste Código."

Havendo análise do mérito, temos a situação do Art. 269 do CPC:

"Art. 269. Haverá resolução de mérito:
I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor;
II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido;
III - quando as partes transigirem;
IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição;
V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação."

Assim, pelo inciso I, a sentença proferida pode ser de improcedência ou de procedência do pedido formulado pelo requerente. A de procedência pode ser pela não decretação ou pela decretação da falência. A sentença que decreta a falência deve observa os parâmetros do Art. 99 da Lei nº 11.101/05. São treze incisos e um parágrafo.

Para proferir a sentença o Juiz observará o Art. 94 da LF, onde estão descritos os atos e os critérios que levam à falência.

Sentença de improcedência
Caso não restem preenchidos os requisitos legais, ou tenha sido exitosa a defesa veiculada pelo requerido, o juiz de Falências julgará improcedente o pedido de falência do empresário ou sociedade empresária. Dessa decisão caberá interposição de apelação, nos termos do Art. 100 da LF. Convém assinalar que essa sentença produz coisa julgada formal. Isso significa que pode haver outro processo, com as mesmas partes, o mesmo pedido e causa de pedir. Pode haver novos motivos para pedir falência, por isso o processo de falência sempre poderá ser reiniciado.

Perdas e Danos
Caso seja julgado improcedente o pedido, é necessário perquirir se o requerente agiu dolosamente quando requereu a falência. No Direito Civil não há possibilidade de indenização pelo fato de se ter ajuizado uma ação. No caso da falência, entretanto, tendo havido dolo, o juiz, na própria sentença, condenará o requerente a indenizar o requerido. O montante será especificado em liquidação de sentença. Tudo conforme o Art. 101 da LF.

Sentença de procedência sem decretação de falência
Caso reste configurada uma das situações descritas no Art. 94, as hipóteses de decretação de falência, o juiz julgará procedente o pedido formulado pelo requerente. Caso o devedor tenha feito do depósito elisivo (Art. 98, par. único), apesar da sentença de procedência, a falência não será decretada. O depósito elisivo deve ser recolhido no prazo para contestação, conforme o Art. 98. O juiz, nesse caso, determinará o levantamento, em favor do Requerente, do valor depositado. A Lei de Falências não prevê recurso para essa hipótese para o autor. Para o réu, pode haver recurso da decisão de procedência, desde que o réu tenha contestado.

Sentença de procedência com decretação de falência
Caso reste configurada uma das hipóteses de decretação de falência, e não havendo o depósito elisivo, o juiz julgará procedente o pedido formulado pelo requerente. Dessa decisão é cabível a interposição de agravo, com efeito devolutivo, nos termos do Art. 100 da LF. Note que da sentença de improcedência cabe apelação e na de procedência cabe agravo. É agravo porque a decretação de falência inaugura a fase falimentar, continuando o processo na instância inicial nessa fase. Somente o agravo segue para a instância superior para julgamento.

Natureza jurídica da sentença de declaração de falência
A doutrina diverge. Parte entende constitutiva e parte declaratória. Mas, sendo a falência um estado de direito, que resta configurado quando preenchidos os requisitos legais e ocorridos uma das hipóteses aventadas em Lei, a maioria entende pela natureza constitutiva. Essa sentença é chamada de Januária, ou janeira, pois encerra a fase pré-falimentar e dá início à fase falimentar.

Determinações da sentença de decretação de falência
O Art. 99 da LF define que, além da síntese do pedido, a identificação do falido e os nomes dos que forem a esse tempo seus administradores:
a)fixará o termo legal da falência
b)ordenará ao falido que apresente em 5 dias, relação nominal dos credores
c)explicitará o prazo para as habilitações de crédito
d)ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o falido
e)proibirá a prática de qualquer alteração patrimonial
f)determinará as diligências necessárias para salvaguardar os interesses das partes, podendo ordenar a prisão preventiva do falido se praticado crime previsto na LF, mediante requerimento do MP (ação penal pública incondicionada). Não pode ser de ofício.
g) ordenará ao Registro Público de empresas que proceda à anotação da falência no registro do devedor como falido
h) nomeará o administrador judicial
i) determinará a expedição de ofícios aos órgãos e repartições para que informem a existência de bens e direitos do falido
j) pronunciar-se-á a respeito da continuação provisória das atividades do falido com administrador judicial, ou da lacração dos estabelecimentos
k) determinará, quando conveniente, a convocação da assembleia de credores para constituírem o Comitê de Credores
l) ordenará a intimação do Ministério Público e comunicará a Fazenda Federal e dos demais federados sobre a falência
m) ordenará a publicação de edital contendo a íntegra da decisão de falência e a relação de credores

Direito Administrativo I - Aula de 14/03/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Relembrando a aula passada, conversamos sobre os conceitos preliminares de Direito Administrativo. Falamos do histórico, da separação do Estado, Direito e Adm. Pública e das escolas da Adm. Pública.

Falamos do conceito da Adm. Pública e suas quatro funções principais, a intervenção, o fomento e o poder de polícia.

Falaremos agora do último, o serviço público.

Serviço Público

O serviço público é a prestação de serviços à coletividade naquelas atividades típicas de Estado. (ver transparências).

Os serviços públicos podem ter uma conotação lato sensu ou stricto sensu. Serviços lato são todos os serviços públicos como os de concessão, por exemplo.

Os serviços públicos stricto sensu são aqueles que a Constituição define como Serviço Público, nos termos do Art. 21, incisos X, XI, XII, XV e XXIII de competência da União. Há ainda o §2º do Art. 25 que fala dos serviços públicos dos Estados. O inciso V do Art. 30 fala dos serviços públicos municipais.

Pode haver concessão de serviços públicos, com exceção daqueles que envolvam o poder de polícia.

A doutrina diferencia poder de polícia de serviços públicos. Entende que o poder de polícia tem mais relação em o poder do Estado de fazer o particular fazer ou deixar de fazer algo. Logo é uma função negativa. Já os serviços públicos são o próprio Estado fornecendo algo à coletividade, portanto de forma positiva.

Os serviços públicos são financiados por tarifas vinculadas à sua prestação. São remunerados por preços públicos que são definidos por atos simples da autoridade executiva, que avalia os custos dos serviços e estabelece os preços. Não são tributos, portanto não precisam de Lei para sua majoração.


PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Os princípios da Adm. Pública estão descritos no Art. 37 da Constituição.

O professor retomou aquela diferença entre princípio e regra. Cita Alexy, e sua Teoria de los derechos fundamentales, onde sustenta que os princípios, assim como as regras, são normas. Portanto ambos têm força cogente.

O professor fala que a ponderação de princípios é uma atividade clássica do direito. Um bom trabalho científico passa por a análise de um problema específico. Deste problema, elegem-se os princípios que regem o assunto. Esses princípios são, muitas vezes, antagônicos. Assim, um bom trabalho não oculta os argumentos contraditórios, mas sim os revela, para que a ciência de ponderação de princípios possa atuar. Dessa forma a razão pode eleger qual a melhor solução para aquele problema.

O professor cita o trabalho de Ávila, sobre a ponderação de princípios. A ponderação de regras está descrita na antiga Lei de Introdução ao Código Civil - LICC, que agora e chamada de Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. O conflito de regras se dá por tempo, por especialidade, por hierarquia.

Nos princípios é diferente. Seu aparente conflito se resolve por ponderação

O Artigo 37 traz os princípios, e depois traz algumas regras.

"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:"

Após o caput seguem-se 22 incisos, com regras. Entretanto a leitura do Art. 37 vê-se que os princípios são o principal comando, e as regras são acessórias.

Logo a Adm. Pública tem uma base principiológica. As próprias regras poderiam ser suprimidas do texto, e reconstruídas apenas pela aplicação dos princípios. Logo se vê que os princípios são mais relevantes para a Adm. Pública do que as próprias regras. Os princípios podem, inclusive, conformar ou afastar regras se elas se demonstrarem contrárias a eles no caso concreto.

Além disso vemos que as regras são excludentes. Caso uma regra contrarie outra, uma delas irá prevalecer, sempre. Já os princípios coexistem, não são excludentes.

Os princípios constitucionais vão muito além da Adm. Pública. Há princípios que inclusive devem ser observados pela iniciativa privada. Entretanto não há dúvidas que, para a Adm. Pública, os princípios são muito mais relevantes.

A legalidade, por exemplo, deve ser observada na Adm. Privada. Mas na AP ela é muito mais cogente. O Adm. privado pode fazer tudo aquilo que a lei não proíbe. Já o Adm. Público só pode fazer o que a lei lhe autoriza.

A moralidade também influencia ambos, mas de forma muito mais cogente à Adm. Pública. Um parente pode ser contratado em uma empresa privada sem ferir a moralidade. O mesmo não ocorre no serviço público. A lei de improbidade administrativa já traz vários elementos cogentes à adm. pública, principalmente por questões de moralidade.

A publicidade também é um princípio muito importante. Nota-se que o princípio brota, além do Art. 37, nos direitos individuais, no Art. 63 da Lei 8666/93, na LC 75/93, no Habeas Data da Lei 9507/97, na Lei 9051/95. Em regra os atos administrativos são públicos, exceto nos casos em que a lei assim o definir, como nos documentos sigilosos da Lei 11.111/05.

A impessoalidade vem da escola burocrática, como a obrigatoriedade de concursos, licitações, etc.

Por fim temos a eficiência, que vem da escola gerencial. A avaliação por comissão especial de estágio probatório, a avaliação de desempenho, a demissão por insuficiência de desempenho, são algumas ações que trazem a eficiência como princípio mestre.

Os cinco princípios do Art. 37 são os expressos. Mas há outros princípios típicos da Adm. Públicos, implícitos na Constituição. Supremacia do Público sobre o privado e a indisponibilidade do interesse público, por exemplo, são exemplos deles. No Art. 100 da CF, que fala de precatórios, percebe-se a supremacia do público sobre o privado.

Além dos constitucionais, ainda temos os princípios de base doutrinária, como a subsidiariedade da ação estatal, que já vimos. Outro princípio doutrinário é o da juridicidade, de Moreira Neto. O autor entende que a juridicidade é a soma da aplicação de regras com princípios, portanto princípio maior que a legalidade estrita.

Princípios do Processo Administrativo Federal

No Art. 2º. da Lei Federal 9.784/99: A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

No parágrafo único do mesmo artigo tem-se que serão observados, dentre outros os critérios de atuação conforme a Lei e o Direito. Aqui se nota que a adm. se pauta para além das regras. Deve observar os princípios mais amplos.

Direito do Trabalho I - Aula de 11/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE.


Professor:
Última atualização: não houve

Contrato de trabalho e relação de emprego

Há duas teorias sobre a caracterização do vínculo de trabalho.

A restritiva não compreende o autônomo, o cooperativismo, e o ato de autoridade (penitenciária).

A ampliativa parte do Art. 114 da CF, por força da EC 45/2004. - trabalho com e sem subordinação.

Os autônomos são aqueles que trabalho momentaneamente para alguém, como um jardineiro ou similar. Pela teoria restritiva essa relação não é trabalhista.

Nas cooperativas, por exemplo, também não há essa relação, pela teoria restritiva. Um cooperado não teria vínculos de trabalho com aquela cooperativa. Entretanto observa-se que há casos de fraudes, onde o vínculo não é de fato cooperativado, mas uma forma de exploração do trabalho dos cooperados pelos gerentes da cooperativa. São as falsas cooperativas. Entretanto, em regra restritiva, o cooperativismo não caracteriza relação de trabalho

No caso das penitenciárias, fala-se no trabalho que o preso faz para fins de ressocialização e redução de pena. Pela teoria restritiva essa relação também não é de trabalho.

Apesar da leitura ampliada por parte de alguns, o que prevalece no nosso direito é a teoria restritiva.

Considerando a teoria restritiva, temos ainda algumas outras teorias para verificar que há ou não relação de trabalho. São elas:

Anticontratualista - neta a natureza contratual, ou seja, independe da vontade.

Institucional - não nega o contrato, mas há a intervenção do Estado.

Contratualista - manifestação da vontade é relevante - Art. 442.

Contrato-realidade - sem considerar a fonte da prestação de serviços. É o trabalho e não o acordo que é determinante. Nesse caso deve-se observar como transcorre a relação de trabalho. A habitualidade, o nível de autonomia do executor, a existência de subordinação, dentre outros, não os elementos a serem observados para caracterizar ou não a relação trabalhista. O contrato em sí não é o mais relevante, apesar de ser considerado.

Logo, o contrato de trabalho é em regra escrito. Mas pode haver a contratualização de uma relação observada da realidade. Logo, nosso sistema utiliza um misto de contatualista e do contrato-realidade.

Elementos essenciais de um contrato de trabalho (pressupostos)
- capacidade - são capazes os maiores de 16 anos, com todos os direitos trabalhistas. Os menores (acima de 14 e menos de 16 anos) só podem trabalhar na condição de aprendiz. A condição de aprendiz é aquela que mescla a teoria e a prática de um ofício. Apenas a execução sem o processo educacional não é condição de aprendiz. O menor aprendiz também tem todos os direitos trabalhistas (carteira assinada, salário mínimo, etc.). Pode haver ainda trabalho para maiores de 12 anos, mas na condição de menor assistido por instituições de proteção de menores (ver esse ponto melhor).
- licitude - o objeto da relação deve ser lícito. Se não for lícito não há relações de trabalho.
- forma prescrita ou não defesa
- representação/assistência: para o menor aprendiz há ainda a necessidade de representação efeitva entre 14 a 16 e apenas participativa na de 16 a 18

Vícios de um contrato de trabalho:
- erro ou ignorância
- dolo
- coação
- simulação
- fraude
O conceito desses vícios são os mesmos do Direito Civil.

Elementos acidentais do contrato de trabalho:
São os elementos opcionais, que podem ou não estar no contrato de trabalho. São eles:
- termo inicial ou final - em alguns casos específicos a legislação permite que se contrate temporariamente, ou seja, com um momento de início e de um fim definidos. São os contratos temporários. A legislação prevê que o contrato temporário pode ser de até 3 meses. Nesses casos não há que se falar em aviso prévio, pois a contratação já prevê seu término. Cabe salientar que também pode-se aplicar o contrato-realidade se for assinado contrato temporário e a realidade demonstrar que o contrato, na verdade, não é temporário. Só se permite contratos temporários em períodos de festa, período de turismo, e outras situações que a lei assim o permitir.
- existência de condição - suspensiva ou resolutiva - é uma condição futura, mas incerta. O contrato traz algumas condições que, se cumpridas e quando cumpridas, estabelecerão a relação de trabalho.

Forma - Art. 443
A forma pode ser:
- tácita ou expressa - a forma expressa pode ser verbal ou escrita. A tácita é aquela que não houve manifestação de forma nenhuma, mas a realidade e o conhecimento de ambos de uma realidade, leva a crer que há um consentimento de ambos na relação trabalhista.
- verbal ou por escrito - Sobre o escrito não há dúvidas. Mas mesmo sem o contrato formal, ou a carteira assinada, pode já haver o contrato se for feito acordo de vontades na forma verbal.
- prazo determinado ou indeterminado

EMPREGADOR - ART. 2º CLT

O empregador é o que assume os riscos do empreendimento. É a empresa individual ou coletiva que, assumindo o risco do empreendimento, contrata ou assalaria os serviços do empregado.

Logo a empresa (individual ou coletiva) é a regra. Mas há aqueles equiparados a estes, definindo-os empregadores:
- profissionais liberais - quando contratam outros empregados
- instituições beneficentes
- etc.

Em suma, qualquer pessoa, física ou jurídica, que seja capaz de contratar ou assalariar empregados, são considerados empregadores. Pode ser público ou privado, em qualquer setor econômico.

INTERMEDIAÇÃO
é a terceirização fraudulenta.

TERCEIRIZAÇÃO OU INTERPOSIÇÃO

A terceirização é um fenômeno trabalhista moderno. Com as forma complexa das organizações, hoje se admite que se terceirize as atividades meio da empresa. Não há leis sobre o assunto hoje no Brasil, mas construções doutrinárias ou jurisprudenciais que permitem sua realização.

São lícitas nos casos de empreitada, subempreitada, colação de serviços, arrendamento ou parceria.

Para entender isso é muito importante estudar a Súmula 331 do TST (BIZU!!!)

SUMULA 331/TST(BIZU)
É terceirização:
- somente para atividade meio
- se inexistente a pessoalidade e a subordinação direto - a relação de pessoalidade e subordinação é a relação direta entre o contratador e o empregado do empresário

Outras características:
- na adm privada forma vínculo empregatício e na adm. pública não.
- há responsabilidade subsidiária, ou seja, o tomador responde pelos direitos trabalhistas após a responsabilização da própria terceirizada. A responsabilidade é subsidiária e não solidária, ou seja, primeiro responde a terceirizada e depois o tomador. Além disso só responde o tomador se tiver uma das duas culpas:
- culpa in eligendo - o tomador não verificou a qualidade e a idoneidade da empresa terceirizada na hora da contratação
- culpa in vigilando - o tomador não teve o cuidado de verificar que a terceirizada estava recolhendo e zelando pelos direitos trabalhistas.
Além disso, só pode responder o tomador se ele já estiver no polo passivo da ação trabalhista desde o processo de conhecimento. Assim não pode ser chamado o tomador apenas no processo de execução. O nome do tomador já deve constar no título executivo.

Vantagens da terceirização:
- diminuição de encargos trabalhista para o tomador
- eficiência econômica
- simplificação da estrutura empresarial
- concentração do esforço empresarial na atividade fim
- gerar novas empresas, pode haver novos empregos

Desvantagens da terceirização:
- perda de emprego para algumas atividades meio das empresas tomadoras
- perda da tutela do direito do trabalho, em alguns casos, como as cooperativas - a terceirização pode ser usada para tolhir direitos trabalhistas, em alguns casos
- contratação com salários mais baixos
- pouco compromisso
- desagregação e pouca mobilização sindical
- desagregação do ambiente de trabalho

Fiscalização da terceirização
- Observar a IN/MTE nº3/97 sobre o trabalho temporário e outra sobre o cooperativado. Há dúvidas jurídicas se o MTE poderia autuar e desclassificar a terceirização.

GRUPOS DE EMPRESAS
No caso de grupos de empresas (Art. 2º, par 2º, da CLT), todas as empresas respondem solidariamente em relação às obrigações trabalhistas umas das outras. Mesmo tendo personalidades jurídicas distintas, se houver relação de coordenação, mesmo sem predominância entre uma empresa e outra, considera-se como grupo de empresas.

O conceito de solidariedade aqui difere um pouco do conceito do Direito Civil. Aqui a solidariedade é só para fins de execução, pois o polo passivo deve necessariamente ser o empregador e não outra empresa coligada. Caso haja insuficiência de patrimônio do principal é que se ataca os bens do coligado, sem necessidade de estar no polo passivo.

Na prova é importante observar as palavras subsidiária e solidária, pois a questão troca essas palavras para que o aluno saiba quando é subsidiária e quando é solidária.

A súmula 129/TST traz essa questão. "A prestação de serviço a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário." Ocorre quando um empregado de uma empresa oferece produtos de outra empresa mas não é funcionário dela. Nesse caso não há relação de trabalho com essa outra empresa, salvo se tiver ajuste em contrário.

EMPREGADO (ART 3º CLT)

São empregados os que têm "animus conthaendi" e que:
- são pessoas físicas
- que prestem serviços não eventuais - a eventualidade não se mede pelo número de vezes, mas pela indispensabilidade, ou seja, que não haja necessidade indispensável da prestação em determinados períodos. Se houver flexibilidade pode haver a eventualidade.
- sob dependência
- mediante salário

Pessoalidade, continuidade, onerosidade e subordinação são os traços que melhor caracterizam a relação de emprego.

Destas a subordinação é o principal traço identificador. A subordinação não significa diferença econômica entre o empregado e empregador. Também não é diferença de capacidade técnica ou social entre ambos. A subordinação é sim uma obrigação do empregado em cumprir regras definidas pelo empregador. As regras, portanto o aspecto jurídico, é que definem a subordinação. A hierarquização baseada em regras.

Situações incomuns ou especiais:
- cônjuge pode ser empregado do outro, dependendo do regime de casamento.
- pais e filhos podem ser empregados uns dos outros, desde que haja situações patrimoniais definidas e distintas
- Mãe-social (Lei 7644, de 18/12/87) - são as mães sociais definidas na lei - elas têm direito a salário, CTPS, férias, etc. Um emprego como outro qualquer.
- advogado empregado (Lei 8906/94 - Estatuto da advocacia) - nos casos dos advogados contratados como advogados nas empresas há:
- jornada específica de 4 horas dia (Art. 20) - exceto se haja acordo, convenção ou dedicação exclusiva (art. 12)
- honorários de sucumbência (art. 21) - mesmo sendo empregados, os advogados fazem jus aos honorários de sucumbência. Esses honorários não são da empresa.
- relação de emprego não restringe isenção técnica/independência profissional
- desobrigação de prestar serviços profissionais de interesse pessoal do empregador (Art. 18)

Direito Civil VI - Aula de 10/03/2011

Professor: Cristian Fetter

Última atualização: não houve

Processo de habilitação e a celebração do casamento

O procedimento de habilitação para o casamento começa no artigo 1.525. A celebração é tratada do 1.533. Esses artigos são bastante literais. Sua observação tem por objetivo tornar o casamento válido.

O nome processo de habilitação não é o mais correto, pois na verdade se trata de um procedimento.

No Art. 1525 vemos que o requerimento será assindado pelos nubentes ou procurador e deverá ser instruído com alguns documentos. O procurador deve ter poderes específicos, nunca gerais.

Os documentos que devem ser apresentados são:

• a certidão de nascimento, que pode ser substituído pela certidão de casamento anterior (viúvos, etc.) ou documento oficial
• autorização para o caso de menores
• declaração de testemunhas atestando a inexistência de impedimentos ao casamento (Arts. 1.521 ou 1523)
• outros

Art. 1527 - é necessário um edital de proclamas. O tabelião do cartório comunica a coletividade para que se possa dar publicidade e possibilitar que alguém requeira algum impedimento ao casamento. Deve ser publicado no cartório e em jornal, também, onde houver. Aguarda-se 15 dias.

Quando o casal mora em cidades diferentes, deve ser publicada em ambas as cidades.

Publicado o edital, abrem-se duas possibilidades. A primeira é alguém comparecer ao cartório e oferecer oposição ao casamento. Essa oposição é reduzida a termo e, pelo Art. 1529, instruída por eventuais provas. Essa oposição é encaminhada aos nubentes que precisarão comprovar sua situação contra os fatos alegados na oposição.

No Art. 1530 se prevê prazo para a prova contra a oposição.

A segunda hipótese é não haver oposição. Nesse caso, pelo 1.531, o oficial extrai um certificado de habilitação para o casamento. Para ele há um prazo de validade de 90 dias, pelo Art. 1.532. O casamento deve ser feito neste prazo. Passado o prazo deve haver um novo prazo de habilitação.

Celebração do casamento

Há uma série de formalidades. A princípio o casamento deve se realizar no cartório, de portas e janelas abertas. Pelo Art. 1534 exige-se, ainda, a presença de duas testemunhas no cartório.

O casamento poderá ainda ser realizado em outro edifício, público ou privado. Quando for em estabelecimento privado, também deverá estar aberto a público (portas e janelas abertas). Além disso é necessária a presença de quatro testemunhas.

Quando um dos contraentes for analfabeto, o casamento deve ser acompanhado por quatro testemunhas, em qualquer local, mesmo no cartório.

No Art. 1535, que é o único artigo do código que determina que alguém diga alguma coisa, há a exigência de que os nubentes declarem oralmente sua vontade. Declarada a vontade o oficial faz a declaração do casamento. Essa declaração de vontade tem que ser inequívoca, ou por voz ou por sinal de consentimento.

No caso do casamento, o silêncio, a recusa, ou qualquer manifestação de arrependimento impede a sua continuação. Nesse caso, pelo Art. 1538, a cerimonia será suspensa e não poderá ser retomada pelo prazo de pelo menos um dia, mesmo se o recusante mudar de idéia imediatamente. O casamento será retomado, no mínimo, no próximo dia útil.

Feito o casamento será extraída uma certidão ou o assento do casamento, como diz o Código.

Quanto ao nome, tanto o homem quanto a mulher podem acrescentar o sobrenome do outro. Mudado o nome, caso haja o divórcio, é opção da pessoa retirar ou não o nome do ex-cônjuge.

Casamentos especiais:

• nubente com moléstia grave - Art. 1539 - moléstia grave é qualquer situação clínica que impeça um dos noivos de comparecer à cerimônia, com exceção do risco de vida, pois este está previsto no nuncupativo. Neste caso o presidente do ato poderá se deslocar para celebrar o casamento onde está o doente. Poderá ser feito fora do horário de funcionamento do cartório, com duas testemunhas. Neste caso, vale salientar que houve a habilitação, há lucidez da pessoa, mas ela somente não consegue se deslocar para a cerimônia.
• casamento nuncupativo - Art. 1540/1541 - também chamado de in articulo mortis  ou então in extremis vitae momentum. É o casamento mais informal do código. Neste caso, se não tiver o tabelião ou substituto para celebrar o casamento, o memo poderá ser celebrado por qualquer um, com a presença de 6 testemunhas que não sejam em linha reta ou colateral em até grau dois com os noivos. Também dispensa-se a habilitação, conforme a doutrina majoritária. Se a pessoa sobrevive, a cerimonia não vale, e deverá ser ratificada nos conformes, com efeitos retroativos à celebração ratificada. Se a pessoa morre após a cerimônia, ou entra em coma profundo, as 6 testemunhas farão relato ao cartório do juízo de família. O juiz, com o relato das seis testemunhas, fará as diligências necessárias para verificar se os mesmos poderiam ter se habilitado. Ouvirá também outros interessados como os filhos. O objetivo é verificar eventuais vícios de vontade do contraente. O juiz então decidirá pró ou contra o casamento. Se decidir pró, e não houver recursos, haverá trânsito em julgado. Uma vez transitado, o juiz mandará registrar o casamento, com efeitos retroativos.
• casamento por procuração - Art. 1.542 - deve ser uma procuração por instrumento público, com poderes especiais (para ato específico). A revogação do mandato não precisa chegar ao mandatário. Se este ficar sabendo da revogação deve abster-se da agir. No caso do casamento nuncupativo, o noivo saudável também pode ser representado por procuração.

Direito Processual Civil V - Aula de 09/03/2011

Não tenho essa aula.

Direito Administrativo I - Aula de 07/03/2011

Não tenho esta aula.

Direito Civil VI – Aula de 03/03/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas

Impedimentos Matrimoniais

Também chamados de impedimentos dirimentes – Art. 1521.

São as circunstâncias que impedem a realização de um casamento, e se celebrado, tornam-o inválido. São situações escolhidas pelo legislador baseado em situações de parentesco, práticas de crimes, etc.

Os impedimentos são peremptórios, ou seja, caso se consiga realizar o casamento, por algum meio (não saber o grau de parentesco, falsificar documento, etc.), a circunstância é tão grave que o casamento não tem validade, sendo nulo desde o início.  Havendo elementos suficientes, o Ministério Público entra com a ação e o casamento vai ser declarado nulo (efeito ex tunc). Mesmo que tenha passado muitos anos.

Então o que seria essa relação? Também é união estável. É concubinato, que é a situação que se vive em situação de casamento, mas impedimento legal não permite o casamento e nem a união estável. Na união estável há a possibilidade jurídica de casamento, que só não acontece por vontade do casal.

Entretanto, mesmo ilegal o concubinato pode produzir alguns efeitos jurídicos, alguns direitos. Por exemplo, o direito sobre os filhos ou o direito sobre um imóvel comprado em conjunto, pois há um condomínio entre essas pessoas.

Este casamento é tão grave, que qualquer pessoa capaz pode impedir sua realização, respondendo pela sua declaração (art. 1522 do Código Civil).

Dos impedimentos - Art. 1521. São impedidos:

• I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;
• II - os afins em linha reta; – parente por afinidade na linha reta como sogros, genros e noras. Com a cunhada pode.
• III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante – o legislador quis dizer que o um pai não pode se casar com o conjugue do filho adotado – é como se fosse sogro e nora, ou sogra e genro – e filho adotado não pode se casar com o cônjuge do pai. Esse inciso parece desnecessário. Poderia ser inferido do inciso II.
• IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;  - o casamento entre tios e sobrinhos se chamava "avuncular". Hoje não pode. O Decreto Lei n° 3200/41 dizia que se fosse possível comprovar não haver problemas médicos, com relação a filhos, seria permitido o casamento. O atual Código Civil não acolheu esse dispositivo. A polêmica é que para alguns doutrinadores  o inciso não revoga o decreto, mas a doutrina dominante entende que existe sim proibição, não podendo haver o casamento.
• V - o adotado com o filho do adotante; - no momento da adoção, perdem-se os laços com a outra família, inclusive herança, e cria um novo laço familiar, portanto são irmãos e não pode haver o casamento, mesmo isso não trazendo nenhum problema biológico.
• VI - as pessoas casadas; - quando acaba o casamento? Há quatro situações: a morte de um deles, o divórcio, anulação e nulidade. O prazo para anulação é pequeno (veremos na próxima aula). A bigamia também é crime e gera sanções criminais.
• VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte; – De acordo com crítica do professor Clóvis o homicídio deveria ser apenas doloso (há época chamado de voluntário), mas a lei diz ser para todos, bastando a condenação. A crítica que alguns doutrinadores fazem é que essa situação deveria durar apenas ao tempo da condenação, pois, se estabelece uma pena de caráter perpétuo. Alguns também criticam o fato de os crimes relacionados ao suicídio não estarem previstos na lei.

Existem pessoas que tem a obrigação de externar o impedimento (§ 2° do Art. 1522) – É o caso do oficial do cartório, que sabendo do caso, se não se pronunciar, incorre em crime.

Causas Suspensivas do Matrimônio

Também chamadas no antigo Código Civil de causas impedientes – Art. 1523.

São institutos diferentes dos impedimentos matrimoniais. A lei recomenda que não se case. Tenta prevenir litígios futuros, sobretudo patrimoniais. Um exemplo é no caso da separação sem ainda a divisão dos bens.

Como é apenas uma recomendação, o casamento é válido, mas haverá restrições legais.

Art. 1.523. Não devem casar:
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; - o viúvo tem o efeito de solteiro, podendo se casar, mas há o perigo de mistura do patrimônio. A lei recomenda que antes do casamento, faça o desmonte do patrimônio, fazendo o inventário e a partilha. Caso o casamento ocorra antes disso, deverá ser em regime de separação de bens (Art. 1.641 inciso I). Pode parecer uma violência de direito, mas não é bem assim. A pessoa pode comprovar em cartório que não existe o problema demonstrando que o cônjuge ou não deixou patrimônio ou já transferiu em vida aos filhos. Além disso, hoje no Brasil, há o princípio da mutabilidade podendo depois da partilha, mudar o regime de divisão de bens.
II - a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; - não tem cunho patrimonial, mas biológico e só se aplica as mulheres. A ideia é evitar que haja dúvida sobre a paternidade - isso só existe hoje porque o Direito Romano tinha uma regra: a legislação obrigava o luto de um ano e foi passado de código em código até chegar aos dias atuais, mesmo hoje tendo a possibilidade de teste de DNA e de gravidez. Caso haja o casamento, vai ser em regime de separação de bens (mesma regra do anterior).
III - o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal. Entretanto, pode o casal não querer a separação do bem, por exemplo, de algo de que são sócios e sociedade anda bem. Outra situação é no caso do bem ser de difícil alienação. Nesse caso pode se decretar o divórcio e depois da venda é que cada um fica com a sua parte. E caso ocorra o casamento de um ou outro será com o regime de separação dos bens, nesse período.
IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. – não se deve casar com a pessoa tutelada ou curatelada, ou com os parentes mencionados no artigo, a não ser que já tenha ocorrido a sucessão e a prestação de contas. Curatela e Tutela são direitos protetivos. O ECA recomenda que os menores sem os pais sejam colocados na companhia de outros familiares. Não sendo possível, a tutela é uma forma de colocar em família substituta. Deve-se cuidar da criança órfã, que pode ter patrimônio, até os 18 anos, prestando conta dos gastos. Não se deve casar com ela, nem com os parentes mencionados até que haja a prestação de contas. A curatela é para os maiores com vulnerabilidade, podendo ser interditados. Caso a pessoa se recupere, não se deve casar antes da prestação de contas. Em ambos os casos, como nos outros incisos, se ocorrer o casamento, será em regime de separação de bens.

Nesses incisos do artigo 1.523, não é qualquer pessoa que poderá impedir o casamento, como ocorre no artigo anterior. O ciclo é mais limitado, como se ver no art. 1524:

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser arguidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

Direito Processual Civil V - Aula de 02/03/2011

Professor: Cleucio
Última atualização: não houve

PRINCÍPIOS DO DIREITO APLICÁVEIS AOS RECURSOS

1. Conteúdo jurídico dos vocábulos "princípio" e "regra

Os princípios são importantes no direito para conformar as regras e mediá-las, em caso de aparente conflito.

Princípio é diferente de regra. Os princípios, antigamente, não faziam parte do direito. Para os gregos, o princípio era autônomo, então se normatizava. Eram apenas valores. A partir do direito napoleônico é que os princípios passaram a orientar o direito. Na fase positivista do direito, achou-se necessário positivar os princípios, ou seja, explicitá-los para que eles tivessem validade para o direito.

A partir do momento que os princípios foram positivados, eles passaram a ser cogentes, ou seja, o comportamento contra o princípio passou a ser um comportamento ilegal.

No pós-positivismo, entretanto, percebeu-se que os princípios que estavam nos códigos poderiam migrar para as Constituições, deixando de regular relações específicas e tornando-se "guarda-chuvas" para todas as relações jurídicas. Uma vez constitucionalizados, os princípios ganharam força constitucional, tornando-se muito mais relevantes suas aplicações no direito.

Regras, entretanto, são um pouco distintas. A Constituição possui princípios e regras. Para diferenciá-los é preciso refletir a partir a acepção grega. Os princípios possuem conteúdo de valor. Já as regras descrevem fato, e sua consequência jurídica.

Os princípios são axiológicos. Carregam em si valores construídos socialmente e culturalmente. "Todos são iguais perante a lei", por exemplo, traz um princípio:  igualdade.

Já uma regra, traz descrição de fatos e consequências: "Matar alguém. X anos de prisão". Matou, deve ser preso.

Se uma regra violar um princípio há grandes indícios dessa regra estar violando os valores de uma sociedade, portanto sendo inválida para o direito.

2. Conteúdo jurídico do vocábulo "garantia

As garantias constitucionais às vezes são confundidas com princípios. A diferença entre eles não está no conteúdo, pois ambos referem-se a valores. A diferença está nos destinatários da norma. Os princípios devem ser seguidos por todos. Já as garantias destinam-se ao Estado, à autoridade estatal. A garantia é uma ressalva do cidadão ao poder do Estado. O contraditório e a ampla defesa, por exemplo, são garantias, porque é o Estado que deve provê-las.

3. Instrumentos gerais de ponderação

As normas, por terem sua origem em finalidades específicas, muitas vezes não conseguem regular todas as relações. Entretanto, pela sua natureza abstrata, a norma pode involuntariamente entrar em rota de colisão com outras normas. Com os princípios idem. Pode haver situações em que dois ou mais princípios possam ser aplicados, e no caso concreto a aplicação de cada um deles levaria a situação a um rumo distinto. Neste caso identificamos um aparente conflito de princípios. Nesse caso precisaremos utilizar métodos de ponderação, para resolver o conflito aparente.

Um exemplo: o princípio do desenvolvimento econômico e o princípio da preservação ambiental. Como mediar esses dois valores, aparentemente conflitantes em alguns casos? A teoria do direito constitucional achou uma solução para isso. São dois os instrumentos: a proporcionalidade e a razoabilidade.

3.1. O instrumento da proporcionalidade

A proporcionalidade nos indica que, comparando-se duas normas, a que menos restringir direitos fundamentais é a norma mais proporcional. Proporcional à Constituição.

No campo do processo temos alguns exemplos. Em 2001 foi modificado o processo administrativo para cobrança de tributos. Pela Lei, todo contribuinte que recorresse de uma decisão teria de depositar 30% do valor em disputa. Há dois princípios em jogo: o da ampla defesa, violado, e outro da eficiência e da duração razoável do processo, propostos pela norma. O STF, o ponderar os princípios em jogo, pendeu para o da ampla defesa. Chegou a essa conclusão porque o princípio violado tem mais relação às garantias fundamentais do que os princípios da norma proposta.

3.2. O instrumento da razoabilidade

Alguns defendem que razoabilidade e proporcionalidade são a mesma coisa. O professor defende diferente.
A razoabilidade tem lugar quando a norma editada ou proposta é incoerente com o sistema jurídico. A norma é incoerente.
Um exemplo dessa aplicação no processo temos um julgado do STF. A lei 8866/94 criou a figura do depositário de importância pecuniária do fisco. Era depositário quem fizesse retenção de tributo de terceiros e para posterior repasse ao fisco. Aquele que não repassasse o valor para o fisco seria considerado depositário infiel. Naquela época os depositários infiéis responderiam penalmente e poderiam ser presos. A lei previu que o fisco entraria com uma ação pedindo para que o responsável pela empresa seria o responsável infiel. Para defender-se, o réu teria que depositar o valor. Caso contrário poderia ter sua prisão decretada. Como se percebe a lei é incoerente. Como o objeto da ação é o valor controvertido, a obrigação de depositá-lo para defender-se não seria razoável. A lei foi considerada inconstitucional por violar a razoabilidade. Os princípios em choque eram o contraditório/ampla defesa e o princípio da eficiência na arrecadação.


4. Princípios inerentes aos recursos

4.1. Acesso à jurisdição
O direito de recorrer é garantir o acesso à jurisdição, à jurisdição plena. Ter o direito à apreciação por mais de uma instância é instrumento de garantia à jurisdição.

4.2. Devido processo legal
O recurso integra o processo legal. O respeito e aplicação dos recursos visam assegurar o devido processo legal. O devido processo legal é verificado tanto na elaboração da norma, quando na sua aplicação. Se uma norma possui um sistema recursal mínimo, então ela está conforme o devido processo legal. Esse princípio também se verifica na aplicação da norma, garantido-se a ampla defesa e o contraditório.

4.3. Pluralidade dos graus de jurisdição
A existência de mais de um grau de jurisdição é inafastável ao processo. Por isso o recurso se apresenta como um instrumento para realizar esse duplo controle da decisão.

4.4. Unirrecorribilidade (adequação do recurso)
Os recursos têm cabimentos específicos. Cada decisão tem seu recurso específico e suas regras específicas. Esse princípio visa dar segurança na forma como um recurso deve ser manejado.

4.5. Fungibilidade
Conectado ao princípio anterior, a fungibilidade visa relativizar a unirrecorribilidade quando houver sutilezas na interpretação da forma a ser aplicada no recurso. Se o erro não for grosseiro, como já vimos na aula passada, o juízo pode admitir um recurso incorreto, tratando-o como o recurso correto. Normalmente os recursos fungíveis são o especial e o extraordinário, porque o cabimento desses dois recursos implicam em uma avaliação subjetiva, tênue. É preciso distinguir se o questionamento é de violação de norma federal ou da Constituição Federal. Pode haver dúvidas que levem o operador a escolher o recurso errado. Nos demais recursos raramente se opera a fungibilidade pois ha muita clareza de sua aplicação.

4.6. Indelegabilidade da jurisdição (impedimento de supressão de instância)
O processo não pode dar saltos, ou seja, se a norma prevê a apreciação de uma instância, esta não pode ser suprimida pela análise da instância seguinte. Na prática isso ocorre quando em instância de recurso uma das partes traz um assunto que não fez parte da discussão na instância anterior. Esse assunto deve ser afastado da análise do recurso, pela aplicação desse princípio.


5. Garantias inerentes aos recursos

5.1. Direito de petição
O direito de petição aplica-se no sentido de garantir a entrada das questões. Não se pode estabelecer barreiras ao exercício dos direitos. O direito de petição é, entretanto, o direito de requerer algo perante o poder público e a obrigação do poder pública em responder. Pode haver indeferimento, mas não pode haver omissão. No âmbito dos recursos, interposto o recurso a autoridade tem obrigação de apreciá-lo.

5.2. Contraditório
O contraditório é uma garantia, direcionada ao poder público. A autoridade é que deve garanti-lo, ouvindo as partes em igualdade, sempre que uma questão nova vier ao processo.

5.3. Ampla defesa
Ampla defesa e o direito à alegação. O direito à alegação é um direito amplo, que permite um certo grau de liberdade de manifestação no processo. Já a ampla defesa garante, além da manifestação, o direito à prova. A prova é instrumento processual que busca aproximá-lo da verdade. Logo a ampla defesa é o meio que a parte tem para tentar se aproximar o máximo da verdade dos fatos.
A ampla defesa, assim, vincula-se ao direito à prova e ao direito de recorrer.

5.4. Dever de fundamentar as decisões judiciais
Toda decisão judicial deve ser fundamentada. Os recursos também, quando da sua análise. Nas decisões colegiadas a fundamentação está no Acórdão, que se baseia no voto do relator.

5.5. Publicidade dos atos processuais
Para o exercício de todos os direitos, as partes e os terceiros precisam conhecer das decisões. Por isso elas precisam ser publicadas, exceto se tiverem razões de segredo de justiça.

5.6. Duração razoável do processo
Os processos devem ser resolvidos em tempo razoável. Cabe ao intérprete definir essa razoabilidade. A doutrina entende que razoável é aquele processo que tem andamento regular. Ou seja, enquanto o processo não estiver "parado" sem razão, este atende à razoabilidade da duração do processo.

Direito Empresarial III – Aula de 01/03/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE

Colaborador: Jean Ribas

Na aula anterior, foi falado que a falência é uma forma de processo. É um processo civil de execução. E em todo processo, ressalvado algumas exceções, existe a figura dos sujeitos ativo e passivo (autor e réu). Com relação ao sujeito passivo, no processo falimentar, só podem ser o empresário ou a sociedade empresária, não existe outra possibilidade.

Hoje veremos o sujeito ativo desse processo:

Quem pode requerer a falência? Art. 97 da lei de falências - Podem ser:

a) O próprio devedor – Se aplica em ambos os casos (quando o réu for o empresário ou a sociedade empresária)

b) Cônjuge sobrevivente, qualquer herdeiro do devedor ou o inventariante – Se aplica em ambos os casos

c) O sócio – por óbvio, só se aplica quando o réu for a sociedade empresária.

d) Qualquer credor – Se aplica em ambos os casos.

Os artigos 105 a 107 da lei 11.101/05 (lei de falências) tratam da falência requerida pelo próprio devedor, atendendo alguns requisitos (documentos previstos no art. 105). É a chamada de autofalência, quando ele demonstra não ser capaz da recuperação judicial.

O artigo 105 diz que o devedor que julgue não atender aos requisitos da recuperação judicial, deverá requerer ao juízo sua falência (ler artigo). Na opinião do professor o legislador usou o verbo "deverá" no sentido de "poderá", ou seja, uma faculdade ao devedor de requerer a falência, não uma obrigação.

Pesquisa: O que leva um empresário ou a sociedade empresária a requerer a falência?

1° argumento: pode ser interessante, pois, ao final do processo, se extingue suas obrigações. Imagine um patrimônio de 50 milhões e uma dívida de 1 bilhão. A partir da sentença, a falência tem o poder de extinguir todo esse passivo. Ou seja, o que for adquirido após a sentença, pertence à pessoa, não podendo mais ser requerido para o pagamento da dívida, pois, essa foi extinta (art. 158).

2° argumento: encerrar as atividades de uma empresa requer uma dificuldade maior que a falência, pois, há uma série de exigências. E ainda assim, mesmo após o seu encerramento, há certas responsabilidades.

3° argumento: por não querer que outro venha a requerer sua falência, ele se antecipa.

Obs. Além dos legitimados, ainda há a figura do interventor, como visto na aula passada, que pode requerer a falência nos casos de algumas sociedades empresárias que são parcialmente excluídas do regime falimentar. A depender do caso, nomeado pelo órgão/entidade reguladora, em um processo de intervenção, poderá requerer a falência.





Com relação aos credores, que são os principais legitimados ativos a requerer a falência, devem ser observados alguns requisitos:

1- Se o requerente for empresário ou sociedade empresária, deve está devidamente inscrito na junta comercial. O motivo é estimular a regularização (leia art. 97, IV, § 1°)

2- O credor, cuja dívida represente valor superior a 40 salários mínimos (art. 94, I). Trata-se de uma obrigação líquida, que é a que se sabe o seu tamanho, o quantum, materializado em um título executivo. O título pode ser tanto judicial quanto extrajudicial. Essa obrigação, materializada e protestada, vai permitir a legitimidade da falência. Até os títulos executivos precisam ser protestados.

Obs. O protesto é um meio de prova, o principal é o protesto por falta de pagamento, mas há outros como a falta de aceite e os falimentares, este é a prova que aquele título não foi pago.

A súmula 248 do STJ está diz o seguinte: "Comprovada a prestação dos serviços, a duplicata não aceita, mas protestada, é título hábil para instruir pedido de falência." Ou seja é válida mesmo sem o aceite. Mas não basta ser protestada, tem que ser superior a 40 salários mínimos.

O salário mínimo passa a vale, na data de hoje (1° de março), 545 reais, ou seja, 40 salários mínimos equivalem a R$ 21.800,00. Como deve ser superior a este valor, a dívida de 21.800,01 já é suficiente para requerer falência, pois, 1 centavo tem expressão econômica.

A lei autoriza a seguinte situação: se houver mais de um credor com títulos executivos (cheques, duplicata etc.), e juntos atingirem valor superior a 40 salários mínimos, podem requerer a falência (litisconsórcio unitário).

Mas a origem do título deve ser provada? Isso gerava bastante controvérsia, pois, vige o princípio da inoponibilidade de terceiros de boa fé. No processo falimentar é um pouco diferente, tendo que se provar sua origem, pois, se quer evitar o prejuízo do devedor no processo falimentar. O TJDFT em uma decisão entendeu que como a lei não exige a prova no início do processo, não será necessário neste momento.

O Credor não precisa ter executado o devedor para pedir falência, pois ela é transformada num meio de cobrança. Esse é mais gravoso, por isso preocupa o empresário. Entretanto, na opinião do professor, pode-se entrar com as duas ações (execução e falência), não há problema, pois, os pedidos são diferentes (pagamento e falência). As partes são as mesmas.

O art. 94 inciso II trata da execução frustrada (não paga, não deposita e nem indica bens suficientes). Se a execução é frustrada, pode ser qualquer valor, já pode entrar com pedido de falência, não é necessário o protesto. A Vara fornece uma certidão demonstrando que a execução foi frustrada.

Além das hipóteses do inciso I e II, o inciso III do art. 94, traz atos e comportamentos do devedor, que se ocorrerem, autorizam o requerimento de falência pelo credor. Esses atos sinalizam (presunção relativa) que o devedor não quer pagar, quer dilapidar seu patrimônio etc. São sete hipóteses (de "a" a "g"- vide inciso).

O processo começa com um pedido de falência na vara falimentar. É necessário um advogado? Sim, são poucos os processo que não exigem advogado, não é este caso.

Juntado todos os documentos necessários, a petição vai ser distribuída ao juiz, que verifica se está em termos. Estando tudo certo, determina a citação do devedor. Claro, se for o próprio devedor que requereu a falência, ou cônjuge, ou inventariante, ou herdeiro etc, não haverá citação.

Uma vez requerida a falência e o réu citado, o prazo para contestação vai ser de 10 dias (art. 98). Esse prazo é em dias corridos. Prazos em dias úteis só ocorrem se estiver expresso na lei, uma exceção é o artigo 64, § 3° da Constituição Federal sobre veto e sanção de leis pelo Presidente da República, que embora não expresso, considera-se dias úteis.

A contestação do devedor, no caso do inciso I do art. 94 segue os parâmetros do art. 96 (ler artigo). Merecem atenção neste artigo os incisos VII e VIII – Em que o devedor pode requerer, no prazo da contestação, a recuperação judicial, inaugurando novo processo. E não sofrerá o processo de falência se o pedido ocorreu 2 anos após a baixa na junta comercial. No caso dos incisos II e III do artigo 94 cabe ampla defesa e contraditório.

O que vem antes da falência é a fase pré-falimentar e depois a fase falimentar, que se concretiza com os três elementos característicos: 1° é voltado para o empresário e a sociedade empresária, 2° reúne todos os credores e 3° reúne todos os bens do devedor. Ou seja, o credor só recebe se fizer parte do processo, pois neste, todos os bens do devedor estarão reunidos.

A contestação é apenas um dos comportamentos do devedor, que pode ter outros:

· Como não fazer nada (revelia). Porém, não garante a falência, é o juiz que vai avaliar.

· Ele também pode fazer o depósito em juízo da dívida, acrescido dos juros e honorários advocatícios – chamados de valor elisivo – que afasta a decretação de falência. Essa sentença vai ser de procedência, pois, embora não tenha ocorrido a falência, que era a consequência jurídica do pedido, o autor não perdeu, pois tinha razão.

· Pode ocorrer o depósito e a contestação (ver artigo 98, § único)

Pode haver uma instrução, e, dependendo das circunstâncias, pode haver diligências, perícias etc. Também pode ocorrer de o devedor está dilapidando seu patrimônio. Como evitar, já que o processo demora? Convém entrar com uma ação cautelar de arresto.

Não esqueça a minha Caloi!

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Dirceu.

Direito Administrativo I - Aula de 28/02/2011

Direito Administrativo I - Aula de 28/02/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS

Hoje falaremos das quatro funções administrativas.

São elas a intervenção, o fomento, o serviço público e o poder de polícia.

Intervenção

CF 88, Art. 173. "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."

Como se vê, da Constituição, em termos econômicos, o Estado tem um papel subsidiário, ou seja, complementar à atividade econômica da iniciativa privada. Este é o princípio da subsidiariedade.

Ainda desse artigo, tem-se as exceções, ou seja, os casos em que o Estado pode interferir na atividade econômica: segurança nacional ou relevante interesse coletivo.

É o governo que define o relevante interesse coletivo. Essa eleição vêm do poder político.

Ainda no artigo 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.

Logo se percebe que a intervenção no domínio econômico, quando feita por criação de empresas estatais, não pode ser feita a custa de privilégios para as empresas públicas. Essas empresas precisam atuar em economia de mercado.

O STF entende, entretanto, que empresas estatais criadas para prestar serviços públicos podem gozar de privilégios, pois sua finalidade não é interferir no domínio econômico.

Fomento

A atividade de fomento se caracteriza por incentivo à iniciativa privada, com a concessão de financiamentos ou benefícios fiscais.

O fomento visa estimular a atividade privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo, principalmente o setor produtivo.

O Estado, amparado pela Constituição, usa bastante dessa função. As pequenas e micro-empresas, por exemplo, têm regimes tributários diferenciados, com vistas ao seu desenvolvimento. Outras exemplos também se verificam no dia a dia da Administração.

O BNDES, a Caixa, o SEBRAE entre outros são institutos que tem como função o fomento.

Poder de Polícia

O poder de polícia administrativa nada tem da ideia de polícia judiciária ou militar. Consiste no poder de o Estado, através da Adm. Pública, exercer a fiscalização das limitações administrativas impostas aos agentes privados, em prol do interesse coletivo. As atividades fiscalizadoras, por exemplo, do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários, podem ser citadas como exemplos de poder de polícia.

O poder de polícia implica no poder de regulamentar, no poder de fiscalização, no poder de limitação de direitos e da livre iniciativa. É claro sempre mediado pela Lei.

O poder de polícia é indelegável. Somente o Estado pode exercer o poder de polícia. O único regime jurídico possível no de poder de polícia é o de direito público.

Essa função é tão presente que pode ser considerada, juntamente com os serviços públicos, uma das principais funções de Estado.

A Lei Federal 9.873/99 disciplina o poder de polícia administrativa, principalmente em seu aspecto prescricional. Vale dizer que a referida lei não se aplica à atividade tributária, cujo processo administrativo vem regulamentado no Dec. 70.235/72. O poder de polícia é fato gerador da taxa, previsto no art. 77 do CTN e inciso II do art. 145 da CF.

Entretanto cada taxa precisa ter uma Lei Ordinária criando-a, Lei esta emitida pelo ente competente àquela função.

O poder de polícia deve ser medido pelo princípio da proporcionalidade, com suas 3 vertentes, quais sejam, a adequação da medida, a necessidade (imprescindibilidade) da medida e a razoabilidade da medida (sopesamento entre o valor sacrificado e pelo qual se está sacrificando).

Por ser uma atividade negativa, limitante, ela precisa ser bastante dosada, e deve se fazer presente de forma proporcional ao objetivo que a legitima.

O poder de polícia não é punitivo, ou seja, não visa extrapolar a função administrativa. Sua função é eliminar o excesso do administrado, ou seja, forçar o administrado a retornar à situação de normalidade.

Um exemplo se dá quando uma empresa produz dois produtos, um regular e outro irregular. Se possível, o poder de polícia deve impedir a produção apenas do produto irregular, e não impedir a produção de todos os produtos indiscriminadamente.

Quando se fala em adequação se fala em: a medida administrativa tem a capacidade de fazer cessar a irregularidade. Se sim, é adequado, se não, é inadequado.

Quando se fala em necessidade, se diz que somente com aquela medida se fará cessar o irregular.

E por razoabilidade se entende que a intervenção seja na justa medida para cessar o irregular.

A proporcionalidade deve passar pela checagem acima, dos seus três elementos. Caso não passe, não é proporcional, e portanto é abuso de autoridade.

Ao ser desproporcional, o agente comete abuso de autoridade, e pode ser responsabilizado conforme a Lei 4898/65. Constituem espécies do gênero abuso de autoridade o excesso de poder e o desvio de finalidade.

Direito do Trabalho I – Aula de 25/02/2011

Professor: Marco Aurélio Barreto
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas


O conceito do Direto do Trabalho de Sérgio Pinto Martins, conforme dito na aula anterior:

"Conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas".

Este conceito é bem atual, apesar de ser anterior a emenda constitucional n° 45, pois traz a exata explicação de relação de trabalho. Outros autores diziam que as relações de trabalho estariam relacionadas ao emprego. Toda relação de emprego está inserida na relação trabalhista, mas o inverso não é verdadeiro.

O artigo 114 da Constituição Federal de 88, com nova redação da mencionada emenda, gerou muita discussão, tanto na doutrina como na jurisprudência. Um cliente poderia entrar com ação trabalhista contra o advogado, ou um cirurgião plástico que não realizou um bom trabalho? Algumas turmas do TST entendiam que sim, que havia a relação de trabalho, outras turmas entendiam que não havia a subordinação, não havia os elementos da relação empregatícia. Essa segunda tese que prevalece hoje.

Elementos que caracterizam a relação empregatícia:

• Pessoalidade – independe de contrato escrito. Pode ser verbal, etc. Um professor, por exemplo, que dá aula uma vez por semana, tem caráter intuito personae. Esse professor tem obrigação com a instituição. Sua ausência pode gerar consequências. Ele não pode mandar um amigo ir em seu lugar. Já uma diarista, não tem essa obrigação, pode não querer trabalhar determinada semana. Seu trabalho é "fungível" e pode ser substituído pelo trabalho de outra pessoa sem prejuízos significativos. Essa diarista não tem vínculo empregatício.
• Continuidade – tem-se um compromisso formal, diferente do trabalho eventual da diarista ou de um freelancer. Deve haver essa continuidade para haver relação de trabalho.
  
• Remuneração regular (mensal, etc.) – há onerosidade, uma renumeração mensal ou semanal ao trabalhador no regime da CLT, diferente da diarista que deve receber pelo trabalho executado. Para não caracterizar-se relação de emprego normalmente se paga logo após o serviço.
• Subordinação – tem quatro aspectos: econômica, social, técnica e jurídica. A subordinação jurídica é mais relevante. Mesmo o funcionário tendo mais capacidade técnica, econômica ou social que seu patrão, se submeter-se às regras definidas pelo último, então estamos diante de uma relação de emprego.

Como foi dito, não é toda relação de trabalho que interessa ao direito trabalhista. O caso de um profissional como o freelancer, que apenas quer receber pagamento, assim como um advogado, sua ação é extra-trabalhista. Pois, se toda relação viesse para o Direito do Trabalho, haveria um confronto com outros direitos como o do consumidor, por exemplo.

Conforme dito na aula passada, o Direito do Trabalho de se divide em individual, coletivo e público. O individual é a relação direta entre empregado e patrão. No direito coletivo, age-se em nome próprio em favor de outrem, como é o caso do sindicato, que age em nome próprio em favor da coletividade de trabalhadores ou de um trabalhador, evitando sua exposição. Já no direito público, há a figura do Estado Administrador, não juiz, regulando as normas trabalhistas. É também Estado fiscal, no exercício do poder de polícia. Um exemplo claro é a atuação do Ministério Público do Trabalho que regulamenta os casos de insalubridade.

Natureza jurídica : Está pacificado que é natureza jurídica de direito privado, pois, apesar de a norma de direito público regular o trabalho, não retira a autonomia da vontade das partes. A interferência é para garantir um direito mínimo. E é claro que no contrato pode haver outros direitos ao trabalhador.

Porém, no caso do servidor público, que o regime é estatutário. Essa ralação não é regulada pelo Direito do Trabalho. É um direito administrativo público. No caso do empregado público, que é regido pela CLT, podem haver ações nas varas trabalhistas. Não há que se falar em estabilidade do empregado público, mesmo sendo aprovado em concurso. Pode haver a demissão mediante pagamento dos direitos indenizatórios. Há um caso especial de estabilidade de empregado de empresa pública, que é a Empresa de Correios e Telégrafos - ECT.

O estado estrangeiro que emprega no Brasil, como as embaixadas, deve se submeter às regras trabalhistas brasileiras, conforme estabelecido nas Convenções de Viena de 1961 e 1963, sobre normas diplomáticas e consulares. A grande dificuldade de quem trabalha em embaixada, em entrar com ação trabalhista, é de o Estado não conseguir executar o estado estrangeiro, como a penhora. Uma das poucas soluções é a penhora eletrônica de contas.

Relação do Direito do Trabalho como os outros direitos:

Com o Direito Internacional – muitos dos direitos vieram de convenções internacionais, introduzidas no ordenamento jurídico, como as férias, tendo uma íntima relação com esse ramo do direito

Com o Direito Constitucional – é a principal fonte. A base da CLT está no texto constitucional, principalmente no art. 7°, como jornada de trabalho de 44 horas semanais, licença maternidade e paternidade, repouso semanal etc.
A crítica que muitos fazem é o porquê desses direitos estarem inseridos na Constituição. Mas como não temos ainda uma economia evoluída, há o perigo de os trabalhadores ficarem a mercê dos patrões, aceitando quaisquer condições para ter um emprego. Por isso o que se quer garantir é um direito mínimo aos trabalhadores.

Com o Direito Administrativo – o próprio poder fiscalizador do Estado, atuando como fiscal do trabalho e regulando as relações de trabalho.

Com o Direito Civil – Com esse direito, temos o nascimento do Direito do Trabalho, pois, foi no Código Civil de 1916 que houve a primeira legislação sobre direitos trabalhista, tratando principalmente das prestações de serviços.

O parágrafo único do Art. 8° da CLT traz essa relação com o Direito Civil:

"Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste."

Com o Direito Financeiro – hoje menos, mas nada impede que volte a ter uma maior atuação. Foi mais usado na época das altas inflações. O Estado regulava essa perda de poder de compra dos salários na inflação através de tabelamentos. Se tabelava tudo, salários, preços, tarifas públicas etc. No caso de uma inflação 30% ao mês, o reajuste salarial também deveria acompanha esse índice corrigindo-se periodicamente.

Com o Direito Comercial – algumas profissões eram reguladas por esse direito, mas hoje já estão previstas nas leis trabalhistas.

Com o Direito Penal – há uma relação muito próxima. O Código Penal trata dos crimes contra a organização do trabalho. Exemplo: o art. 8° da Constituição fala sobre a liberdade sindical. Não pode o patrão pressionar o empregado a se desfiliar, pois seria um atentado contra a sua liberdade. Outro exemplo: no caso de uma greve, não se pode constranger ninguém a participar, nem pode haver destruição de patrimônio ou sabotagem. Nestes casos o Direito Penal vai agir, pois há crimes previstos para essas condutas.

Com o Direito Processual do Trabalho – por óbvio, é justamente onde ocorre a aplicação do direito material.

Com o Direito Processual Civil – conforme art. 769 da CLT: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."

Hoje recorre-se muito ao processo civil, por exemplo, no caso das medidas cautelares que não estão na CLT, mas devem ser aplicadas. Antigamente não havia também os embargos de declaração, e se recorria ao direito comum.

Tipos de ajuste

Temos os tratados internacionais bilaterais e multilaterais:

O Tratado bilateral é o mais clássico de todos. Um exemplo foi a construção da usina hidroelétrica de Itaipu, envolvendo trabalhadores de dois países: Brasil e Paraguai. Que Estado deveria legislar a relação trabalhista? Foi feito um tratado. Esse é o tratado bilateral, que regula regras de competência, o direito a ser aplicado naquele caso concreto, etc.

Já os tratados multilaterais, são usados no caso, por exemplo, de uma obra que envolva vários países.

Convenções e Recomendações

A Organização Internacional do Trabalho – OIT – se reúne periodicamente em Genebra, onde se define um tema da atualidade para discussão. Dependendo do quórum de votação, pode surgir uma convenção ou uma recomendação.

A convenção é mais abrangente. Sendo ela aprovada, os países membros se comprometem a obedecê-la, criando leis em seu território, como aconteceu com as férias. Essa transformação de convenção em lei é o ato de internalizar a convenção.

Normas comunitárias:

Existem também as normas comunitárias, é o que ocorre na União Europeia, onde há a livre circulação de trabalhadores. Através de uma assembleia, são propostas diretrizes, inclusive na área trabalhista, que se aceitas, ingressam automaticamente em todos os países integrantes. É chamada de supra norma legal.

Contratos coletivos Internacionais:

Imaginem-se as grandes corporações em que o presidente de uma multinacional fosse deslocado para outro país. Teria que mudar de contrato trabalhista? Para evitar esse problema é que existem os contratos coletivos internacionais, que facilitam a mobilidade de altos executivos. Não existem no Brasil.

A Organização Internacional do Trabalho - OIT

Foi criada em 1919, sendo incorporada a ONU em 1946. É composta por três órgãos:

1 – A conferência Internacional de Trabalho – é a Assembleia Geral, que se reúne ordinariamente uma vez por ano, podendo também ter reuniões extraordinárias. Por iniciativa de seus membros, discute temas da atualidade. Para aprovar as convenções, necessita de um quórum especial e aprovação de 2/3 de seus membros. A representação é tripartite: Estado, empregados e empregadores. Estes dois últimos representados por categorias profissionais e organizações, como a da indústria.

2- Repartição Internacional do Trabalho – é órgão de fiscalização daquilo que foi aprovado na convenção. Fiscaliza os diversos países membros na aplicação do que foi acordado, como coibir o trabalho escravo. Os países que não cumprirem as convenções podem ser denunciados à Corte Internacional.

3 – Conselho de Administração – é órgão diretivo, administra a organização. É composto por representações dos países. O Brasil já participou, inclusive presidindo-o. A representação é tripartite, indicado pelo Ministério do Trabalho, com mandato de 3 anos, sem recondução.

Situações que podem acontecer:

Na convenção pode acontecer a denúncia, que é a necessidade de revisão. Por exemplo quando a norma for muito antiga. Com aprovação de 2/3 dos membros revisa-se a convenção, adequando-a à realidade.

O processo de denúncia pode ocorre também quando um país não tem mais condições de cumprir determinada convenção por estar em confronto com a sua nova Constituição. Foi o que aconteceu no Brasil, que hoje admite a demissão sem justa causa mediante indenização.


PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO

O Direito do Trabalho, como outros direitos, segue vários princípios:

• Princípio da proteção – que é a razão de existir da justiça do trabalho. Ele se subdivide em in dúbio pro operário (ou in dúbio pro labore) e aplicação da norma mais favorável ou mais benéfica.
• O in dúbio pro operário, não que dizer que a norma vai ser desrespeitada ou os fatos. O que se quer dizer é que havendo dúvida sobre a aplicação da norma, haverá uma proteção à parte hipossuficiente dessa relação de trabalho, no caso o trabalhador.
• A aplicação da norma mais favorável: no Direito do Trabalho, a norma não é tão rígida em sua hierarquia como nos outros direitos. Nas convenções coletivas pode se discutir, todo ano, a aplicação de novos direitos, como férias de 35 dias. É uma convenção coletiva de trabalho, onde os órgãos representativos discutem para tentar um acordo. Tais acordos podem ser do tipo reajuste salarial, valor da hora extra, do adicional por trabalho noturno, etc. Sempre a maior que o estabelecido na Constituição. Essas convenções coletivas vão reger toda a categoria, como nos caso dos bancários (seja o banco público, privado ou estrangeiro no Brasil). Ou seja, vai prevalecer a norma mais favorável à categoria, independente da hierarquia.
• A aplicação da norma mais benéfica: um exemplo foi o que aconteceu no Banco do Brasil, no qual o regimento estabelecia que, após 20 anos de trabalho, as férias anuais seriam de 35 dias. Mas a norma mudou, sendo que quem já atingiu o pré-requisito (20 anos de trabalho), não perde. Mas para que não houvesse um prejuízo tão grande às pessoas que começaram em um regime e depois entrou outro, antes de conseguir o pré requisito, foi estabelecido o direito de transição (poder escolher a lei mais benéfica). Não se aplica aos que começaram a trabalhar depois da nova norma.

Princípio da Irrenunciabilidade dos Direitos – no Direito do Trabalho não se pode renunciar direitos, a fim de garantir um emprego, por exemplo. Esse tipo de contrato é nulo. Só há negociação a mais, nunca a menos.
Princípio da Continuidade – o que mais interessa é uma relativa segurança de continuar no trabalho. A exceção é o contrato temporário, onde a lei afrouxa um pouco para suprir uma demanda anormal, como nas vendas de fim de ano. Mas há limitações, para evitar burlas à legislação. O contrato temporário funciona como um contrato qualquer, com carteira assinada e tudo, mas por um tempo determinado. Ao término do contrato, há as garantias, como proporcional relativo às férias e ao 13° salário. Não há liberação do FGTS nem indenização, pois, é um contrato pré-determinado, com início, meio e fim. Uma forma de burlar a legislação seria a renovação sucessiva. Isso não pode, pois, caracterizar-se-ia uma relação por prazo indeterminado. Se ficar provado, o empregador terá de pagar os demais direitos.
Princípio da Primazia da Realidade (também chamado de contrato realidade) – esse é importantíssimo. Ex.: um trabalhador que faz mais horas do que aquela atestada no ponto eletrônico, por pressão do patrão. O empregado está com a matéria fática, pode trazer para si o ônus da prova. Mas como provar? Pode ser através de testemunhas (a lei permite até três). Outro exemplo: fazer o mesmo trabalho de um analista sendo técnico. Sendo provado, pode requerer equiparação salarial.BIZU: se for perguntado na prova se o que vale é o que está no papel (no contrato), a resposta é não, pois, o empregado pode trazer prova para demonstrar que a relação trabalhista era outra. No Direito do Trabalho, mais vale a realidade do que a representação documental.
Princípio da Razoabilidade – espera-se hoje um equilíbrio. O empregador pode remanejar o empregado para outras unidades ou departamentos, a fim de obter um maior rendimento. Também pode fiscalizá-lo e aplicar penas disciplinares, mas tem que ser razoável. Se por exemplo, o empregado entrar na justiça e demonstrar que sua falha no trabalho não era tão grave a ponto de ser demitido por justa causa, a justiça não vai obrigar a devolução do emprego, mas pode converter em demissão sem justa causa, obrigando o pagamento da justa indenização. Faltou, pois, razoabilidade na aplicação da demissão, que poderia ser uma advertência, uma suspensão etc.
Princípio da Boa-fé – rege todos os contratos, inclusive trabalhistas
Princípio da Autonomia do Direito do Trabalho – Os direitos trabalhistas estão previstos na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, nas normas coletivas, nos contratos de trabalho etc. Não é mais necessário sua discussão no Código Civil, da forma que acontecia antigamente. Na doutrina, temos os doutrinadores do Direito do Trabalho, não sendo mais necessário recorrer aos do Direito Civil. Tem autonomia didática, não precisando inclusão em outras matérias. Tem autonomia jurisdicional. Antigamente não era a justiça do trabalho quem decidia as questões, mas o Ministério do Trabalho.

Obs. O sindicato pode entrar com uma ação trabalhista, chamada de dissídio coletivo. O poder judiciário vai tentar uma conciliação. Sendo impossível, haverá julgamento e se proferirá uma sentença. Essa sentença é chamada de sentença normativa. É o poder judiciário usurpando o poder executivo, uma peculiaridade do Direito do Trabalho. É norma do Estado, mas as empresas também podem regular direitos trabalhistas (para melhor). E também os próprios sujeitos da relação num contrato específico.

FONTES DO DIREITO DO TRABALHO

1- Diretas e indiretas:

• Diretas: a lei por excelência e, em alguns casos, os costumes
• Indiretas: doutrina e jurisprudência

2- Autônomas e Heterônomas:

• Autônomas: são, por exemplo, as convenções coletivas de trabalho ou as relações individuais do trabalhador com a empresa. Essas normas são fontes autônomas, pois, manifestam uma autonomia
• Heterônomas: é externa, não há participação do trabalhador ou do sindicato.

Ex. a lei e as convenções internacionais. A sentença normativa também é fonte heterônoma, pois não há participação. Deixou-se o Estado resolver.

O Regulamento de uma empresa é fonte heterônoma, mas se houver a participação na sua elaboração, por exemplo, de um representante dos empregados, ela será fonte autônoma.