Direito Administrativo I - Aula de 09/05/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Continuaremos vendo a 8.666/93. Na aula passada vimos o fluxo geral de uma licitação. Hoje veremos algumas regras específicas de um processo licitatório.

Vistos os primeiros artigos da 8.666, cabe salientar seus princípios, e em especial o mais novo princípio: do desenvolvimento nacional sustentável. Por esse princípio os licitantes nacionais podem ter sobrepreço de até 25% sobre os estrangeiros.

O artigo 6º traz algumas definições importantes para o processo licitatório.

Uma características importantes da licitação, a diferença entre parcelamento e fracionamento.

Parcelamento refere-se ao objeto. Sempre que possível, a administração deverá parcelar o objeto, ou seja, deverá fazer licitação com itens separados, para melhorar a competição.

Fracionamento refere-se ao pagamento. Ocorre quando a administração, por problemas de planejamento, não licita quantidade suficiente para o período razoável. O período razoável é o prazo de um ano. Dessa forma, consideram-se como frações de uma licitação única todas as aquisições realizadas em um ano, para o mesmo objeto. Assim, no período de uma ano, deve-se considerar os fracionamentos para verificar se a administração não está aplicando o tipo de licitação errado por conta do fracionamento.

Os artigos 6º, conjugado com o 12º trazem os requisitos de um bom projeto básico, que é peça importante do processo licitatório.

Contratação Direta

A contratação direta não é o afastamento da licitação, mas somente o afastamento da fase externa da licitação. O Art. 26 traz que, mesmo nos casos de contratação direta, há formalidades exigíveis:

"Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados."

Os artigos 17, 24 e 25 tratam das contratações diretas.

O Art. 17 trata de dispensa de licitação para alienações.

O Art. 24 traz a dispensa de licitação. O Art. 25 traz a inexigibilidade.

A dispensa parte do pressuposto de que a licitação seria possível, mas nos casos previstos em lei, o administrador pode dispensá-la. Uma das hipóteses é o valor. Se o valor é suficientemente pequeno, é possível dispensa.

Os incisos do Art. 24 são específicos, ou seja, são hipóteses que o legislador resolveu privilegiar. O rol é taxativo. Não há uma linha dorsal conceitual para as hipóteses elencadas.

Já a inexigibilidade, prevista no art. 25, o pressuposto é que a licitação é inviável. Vejamos que ao final do caput do Art. 25 temos o termo "em especial", logo pode haver hipóteses, que não as listadas artigo, que são inexigíveis.


Demais Legislações de Licitações e Contratos Administrativos:

• Pregão: Lei 10520/2002 (Decretos 3.555/2000, 5.450/05 e 5504/05).
• Leis Complementares nº 123/2006 e Decreto Federal nº 6.204/2007: Preferências para ME e EPP nas licitações
• Decreto nº 2271/97 - Terceirização
• Lei de Diretrizes Orçamentárias vigentes - vedações próprias (LDO 2011 - Lei 12. 309/10, Art. 20)

Direito do Trabalho I - Aula de 06/05/2011

Professor: Marco Aurélio Barreto

Última atualização: não houve

Na aula passada iniciamos a unidade V, tratando das férias. As férias seguem a mesma lógica do repouso semanal remunerado. Há a necessidade de assiduidade e pontualidade. Nas férias a lógica é a mesma. Se houver assiduidade nos 12 meses e pontualidade, há direito de 30 dias de férias.

Aquisição do direito a férias

O direito a férias ocorre após um ano de trabalho. Do primeiro dia do segundo ano, até o último dia do segundo ano. As férias devem iniciar e encerar dentro do período do primeiro dia ao último dia do segundo ano. O período do primeiro período é o período aquisitivo. O segundo ano é o período concessivo.

Caso as férias não sejam concedidas no período concessivo, elas não são mais gozadas, mas indenizadas em dobro. O adicional de 1/3 de férias também sofre o acréscimo de 100%.

"Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração."

O mesmo ocorre se as férias terminarem fora do período concessivo. O período que ultrapassar o período concessivo também devem ser indenizados em dobro (Súmula nº81/TST).

"Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:

I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5 (cinco) vezes;

II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14 (quatorze) faltas;

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte e três) faltas;

IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32 (trinta e duas) faltas.

§ 1º - É vedado descontar, do período de férias, as faltas do empregado ao serviço.

§ 2º - O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço"

A aquisição do direito a férias é progressivo. Seu gozo é proporcional ao número de faltas não justificadas no ano aquisitivo. A tabela é a seguinte:

• até 5 faltas - 30 dias de férias
• de 6 a 14 faltas - 24 dias de férias
• de 15 a 23 faltas - 18 dias de férias
• de 24 a 32 faltas - 12 dias de férias
• Acima de 32 faltas - sem férias

É vedado descontar as faltas do empregado ao serviço, no período de férias. Ou seja, os dias faltados não podem ser abatidos diretamente das férias. Deve-se aplicar a tabela acima.

"Art. 133 - Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo:

I - deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 (sessenta) dias subsequentes à sua saída;

II - permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;"

São aquelas licenças com vencimento, como licença prêmio. Há jurisprudência do TST no sentido de que, no caso da aplicação do inciso II, a licença supre as férias, mas não supre o adicional de 1/3 de férias. Logo o adicional de 1/3 é devido, mesmo não havendo direito às férias adicionais.

"III - deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa; e"

Vale também a lógica do 1/3 de férias ao inciso III.

"IV - tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

§ 1º - A interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

§ 2º - Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço.

§ 3º - Para os fins previstos no inciso lIl deste artigo a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho."

Há alguns afastamentos que não prejudicam a contagem de férias, como a licença maternidade (Lei 8.921/94) e o Serviço Militar (Art. 131 da CLT).

Quando se tratar da modalidade de regime parcial (Art. 130-A), a tabela se aplica da seguinte forma, proporcional à jornada semanal:

• de >22 a 25 horas - 18 dias de férias
• de >20 a 22 horas - 16 dias
• de >15 a 20 horas - 14 dias
• de >10 a 15 horas - 12 dias
• de >5 a 10 horas - 10 dias
• até 5 horas - 8 dias

Para esses casos, se o empregador tiver 7 ou mais faltas injustificadas, suas férias serão reduzidas pela metade. No caso dos 18 dias, por exemplo, será reduzida para 9 dias.

Ao empregado em regime parcial não é facultado converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário (Art. 143, §3, da CLT).

Concessão das férias

A concessão das férias, durante o período concessivo, é designada por ato do empregador.

Devem ser concedidos em um só período, nos 12 meses aquisitivos.

O fracionamento das férias é excepcional. Em casos excepcionais poderão ser concedidas em 2 períodos. Nenhum dos dois períodos pode ser inferior a 10 dias. Isso vale também para férias já reduzidas, como as de 12 dias. Nestas também não poderá haver períodos menores de 10 dias.

O fracionamento por mais de dois períodos é irregular, e será pago em dobro se ocorrer.

Direito de Coincidência (Art. 136)

"Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregado.

§ 1º - Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço.

§ 2º - O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares."

Há algumas categorias que, em convenção coletiva, estendem o direito do estudante enquanto o empregado estiver cursando nível superior.

Comunicação da concessão de férias (Art. 135, da CLT)

"Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa participação o interessado dará recibo.

§ 1º - O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão.

§ 2º - A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados."

Há jurisprudência no sentido de que, após comunicada as férias, se houver seu cancelamento ou alteração, caberá ao empregador indenização de eventuais prejuízos financeiros causados ao empregado pela alteração. Ocorre, por exemplo, se o empregador perder contratos de viagem já feitos por causa da alteração de suas férias.

Remuneração das férias

Perceberá durante as férias a remuneração, devida na concessão, de:

• acréscimo de 1/3 de férias, constitucional (Art. 7º, XVII) - este direito é indisponível, irrenunciável (BIZU)
• abono de férias - artigo 143 da CLT - é uma faculdade do empregado (BIZU) converter 1/3 do período de férias em abono pecuniário. Deverá ser requerido até 5 dias antes do término do período aquisitivo. O quantitativo que pode ser convertido é fechado, ou seja, não pode ser nem mais nem menos que 1/3.

O pagamento das remunerações deve ser feito até 2 dias antes do início das férias. Se o empregador não depositar, a jurisprudência têm condenado à remuneração em dobro.

A súmula 328 do TST diz que o pagamento das férias, integrais ou proporcionais, gozadas ou não, sujeitam-se ao acréscimo de 1/3 de remuneração. Isso significa que as férias forem interrompidas, o 1/3 não podem ser fracionados. O mesmo vale para férias proporcionais.

Efeitos com a extinção do contrato

Férias vencidas - Art. 146 da CLT

• simples ou em dobro, qualquer que seja a causa da dispensa (com ou sem justa causa)
• tanto na aposentadoria, quanto no pedido de demissão

Férias proporcionais - Só não tem direito se for despedido por justa causa. Logo tem direito se aposentar-se, se pedir demissão ou se for demitido sem justa causa.

A súmula 261 do TST diz que se o trabalhador pedir demissão antes de um ano, pela progressividade do direito a férias, terá o valor proporcional às férias não gozadas, sob forma de indenização.

Para fins de prescrição, considera-se o momento da concessão e não o momento da aquisição. Em outras palavras, aquela regras dos 5 anos do ajuizamento da ação, dentro desse período buscar-se-ão todas as férias que deveriam ter sido concedidas neste período.

Não incide FGTS sobre as férias indenizadas.

UNIDADE VI

Diferença entre remuneração e salário

A remuneração é mais ampla que o salário. A remuneração é o conjunto dos benefícios auferidos. A remuneração pode se dar de várias formas, inclusive não pecuniárias.

O salário são as percepções econômicas recebidas em contraprestação ao trabalho e ao período à disposição do empregador.

Base Legal

CF 88, Art. 7º, IV - salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender às suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim.

Não existe mais o salário mínimo regional, que está grafado na CLT. A CF unificou o salário mínimo. Se os estados criarem salários mínimos este valerão apenas para seus servidores públicos.

CF88, Art. 7º, V - piso salarial proporcional à extensão e à complexidade do trabalho.

A remuneração não pode ser inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável - Art. 7º VII, CF. Acontece nos casos em que há remuneração por comissão por vendas, como no comércio.

Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (Art. 457 da CLT).

Direito Processual Civil V - Aula de 04/05/2011

Professor: Cleucio

Última atualização: não houve

AGRAVO INTERNO (OU REGIMENTAL) - continuação

"Art. 16. Nos casos de competência originária dos tribunais, caberá ao relator a instrução do processo, sendo assegurada a defesa oral na sessão do julgamento.

Parágrafo único. Da decisão do relator que conceder ou denegar a medida liminar caberá agravo ao órgão competente do tribunal que integre."

Nestes casos, o tribunal exerce competência originária para o Mandado de Segurança. Isso porque algumas autoridades têm foro específico para seus atos, e de atos destas, o mandado de segurança deve ser interposto em juízo específico.

Lei 8.437/92 (Medidas Cautelares contra a Fazenda Pública)

"Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.

...

§ 3o Do despacho que conceder ou negar a suspensão, caberá agravo, no prazo de cinco dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte a sua interposição."

RECURSOS CONTRA AS DECISÕES DE SEGUNDO GRAU

Embargos Infringentes

Os embargos infringentes poderão ser extintos conforme o novo projeto de Código de Processo Civil. Portanto após sua aprovação este tópico deverá ser atualizado.

Regra geral de cabimento

"Art. 530. Cabem embargos infringentes quando o acórdão não unânime houver reformado, em grau de apelação, a sentença de mérito, ou houver julgado procedente ação rescisória. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência."

Logo os embargos infringentes cabem contra decisão colegiada em sede de tribunais. Há duas hipóteses gerais de cabimento:

• contra decisões em grau de apelação
• em decisão que modificar a coisa julgada por meio de ação rescisória

Nas duas hipóteses há um elemento comum. O julgamento não pode ser unânime, ou seja, nos julgamentos unânimes não cabem embargos infringentes. Logo, os embargos infringentes só cabem contra decisões em maioria.

O prazo para interposição é de 15 dias, conforme a contagem usual do CPC.

Os embargos infringentes têm algumas características:

• decisões colegiadas
• "error in judicando" e não de "error in procedendo". A palavra error em latim não quer dizer erro, mas sim uma interpretação que deve ser revista. Assim as decisões de matéria processual não inspiram embargos infringentes.
• decisão de mérito (CPC, art. 269)
• cabimento somente quando o acórdão "reformar" a decisão recorrida. Se o acórdão mantiver a decisão não cabem os embargos infringentes.
• cabimento no julgamento da apelação ou remessa de ofício
• cabimento mesmo quando a divergência não disser respeito à questão principal dos autos. Exemplo: divergência sobre a sucumbência. STJ AgRg no Resp 882.716/MS (DJe 20.4.2009); Resp 904.840/RS (DJ 7.5.2007)

O "grau de apelação" é diferente de "recurso de apelação". Os embargos infringentes não cabem apenas nos recursos de apelação, mas sim em grau de apelação.

Cabem embargos infringentes, por exemplo, contra acórdão proferido por maioria, em agravo retido, quando se tratar de matéria de mérito (STJ súmula 255). Logo, no caso do agravo retido, a sua análise será feita dentro da apelação, como preliminar. Pode ocorrer de haver julgamento unânime da apelação e por maioria, a respeito do agravo. Neste caso cabem embargos infringentes contra a decisão do agravo retido, se este discutir matéria de mérito. Se for processual, como já vimos, não cabem embargos infringentes.

Outro exemplo ocorre quando há julgamento de um agravo interno pelo tribunal. Se esse julgamento não for unânime, deste caberá embargos infringentes.

Outro exemplo são os cados de embargos de declaração interpostos contra o acórdão que julga apelação (especialmente quando de efeitos modificativos ou infringentes).

Por fim, outro exemplo, é o cabimento quando ocorrer resolução do mérito pelo tribunal em grau de apelação (CPC, Art. 515, §1º). É o caso de apelação em que se julga apenas matéria processual. No caso de deferimento da apelação processual, o próprio tribunal pode conhecer da matéria de mérito se possível. Dessa decisão caberá embargos infringentes, se atendidos os requisitos deste.

Hipóteses de cabimento em grau de apelação

• em mandado de segurança (Lei 12016/09, Art 25)
• não cabimento contra acórdão que anula ou extingue o processo
• não cabimento contra sentenças terminativas (CPC Art. 267). Só cabe contra sentenças de mérito. As ações terminadas por sentenças terminativas podem ser reapresentadas, pois não produzem coisa julgada.
• não cabimento contra divergência em Recurso Especial ou Extraordinário.

Embargos infringentes em ação rescisória

Cabem contra decisão que rescinde a sentença, alterando a coisa julgada. Se esta decisão não for unânime, caberá embargos infringentes. O cabimento tem base na divergência que propunha a manutenção da coisa julgada.

Há cabimento em rescisória de competência do STJ (RI-STJ, Art. 260) ou do STF (RI-STF, Art. 333).

A ação rescisória será sempre ajuizada em juízo superior àquele que proferiu a sentença, salvo se houver competência originária daquele tribunal. No caso de competência originária do STF, a ação rescisória será movida no próprio STF. Contra ação rescisória não cabe apelação, mas sim apenas embargos infringentes, caso não haja unanimidade.

Se não houver modificação da decisão anterior da ação rescisória, não cabem embargos infringentes.

Características comuns dos embargos infringentes em ação rescisória e em apelação

• a divergência deve recair sobre as conclusões do voto e não sobre a fundamentação
• caberão embargos infringentes com base em voto que concluiu pela inadmissibilidade do recurso, caso o voto dos demais julgadores tenha reformado a sentença.
• o embargante não está obrigado a repetir a fundamentação do voto divergente, podendo apresentar novos argumentos

Procedimento dos embargos embargados

"Art. 531. Interpostos os embargos, abrir-se-á vista ao recorrido para contra-razões; após, o relator do acórdão embargado apreciará a admissibilidade do recurso.

Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso.

Art. 533. Admitidos os embargos, serão processados e julgados conforme dispuser o regimento do tribunal.

Art. 534. Caso a norma regimental determine a escolha de novo relator, esta recairá, se possível, em juiz que não haja participado do julgamento anterior."

O professor leu os regimentos do STJ e do STF sobre o processamento dos embargos infringentes naqueles tribunais. Alertou que, se a regra dos regimentos internos for contraditória ao CPC, afasta-se a regra do regimento e aplica-se a do CPC.

Hipótese do Art. 498, do CPC

"Art. 498. Quando o dispositivo do acórdão contiver julgamento por maioria de votos e julgamento unânime, e forem interpostos embargos infringentes, o prazo para recurso extraordinário ou recurso especial, relativamente ao julgamento unânime, ficará sobrestado até a intimação da decisão nos embargos.

Parágrafo único. Quando não forem interpostos embargos infringentes, o prazo relativo à parte unânime da decisão terá como dia de início aquele em que transitar em julgado a decisão por maioria de votos."

Sobre a parte unânime do acórdão não cabe infringentes. Mas cabem extraordinários ou especiais, se for o caso. Neste caso os prazos dos especiais e extraordinárias ficam sobrestados enquanto não se resolverem os embargos infringentes.

Direito Empresarial III - Aula de 03/05/2011

Professor: Leonardo Címon

Última atualização: não houve

RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Noções Gerais

A Lei de Falências - LF, diversamente do regime anterior, privilegia a recuperação da empresa. Essa mudança parece indicar a busca de alternativas para a sobrevivência da atividade empresarial, do empresário ou da sociedade empresária, ao invés do caminho definitivo da falência.

A falência, em um momento econômico de crescimento, é um instituto em desuso. Por isso a recuperação judicial passa a ter uma relevância destacada. Dessa forma a recuperação judicial, pela sua prevalência nos dias de hoje, é um instituto tão ou mais importante que a falência.

A recuperação judicial é opcional. Se houver recuperação judicial, entretanto, esta deverá necessariamente anteceder a falência.

A recuperação judicial está grafada na LF, no capitulo III, do artigos 47 a 72. Além desses artigos, deve-se olhar o capítulo IV, do Art. 73 a 74. Ele trata da conversão da recuperação judicial em falência, de acordo com os casos grafados nos artigos. Tem-se, ainda, o capítulo VI, que trata da recuperação extrajudicial, artigos 161 a 167. Tem-se ainda os dois primeiros capítulos da LF, que também se aplicam à recuperação judicial.

Na recuperação judicial, ao contrário da falência, os protagonistas principais são o devedor e a assembleia de credores. O devedor solicita a recuperação judicial, apresenta o plano de recuperação e, uma vez aprovado, o executa. Os credores, por sua vez, aprovam a recuperação. Já o administrador judicial, protagonista da falência, na recuperação judicial tem uma função apenas fiscalizatória, acessória.

Objetivos

O Art. 47 da LF diz: "A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica." Este artigo vale para a recuperação judicial tanto para a extra-judicial. Assim, os objetivos de preservação da fonte produtora, do emprego, dos interesses dos credores e da preservação da empresa também se aplicam à recuperação judicial.

Espécies

Há duas espécies de recuperação judicial: a comum ou ordinária e a especial.

A comum está prevista nos Art. 47 a 69. Todos empresários ou sociedades empresárias poderão solicitar a recuperação judicial comum. Já as microempresas (ME) e as empresas de pequeno porte (EPP), podem, além da comum, pedir a recuperação judicial especial. A definição de ME ou EPP estão na Lei complementar 123/2006.

Observando este diploma, a LC 123/06, temos que a diferença entre ME ou EPP é o faturamento bruto. Precisam ser empresários, sociedades empresárias ou sociedades simples, registrados. Logo só podem ser ME ou EPP os registrados. O legislador colocou no rol de ME e EPP as sociedades simples, apesar destas não desenvolverem atividades empresariais. A ME é aquela em que a receita bruta seja de até R$240.000,00 por ano. Já a EPP é aquela com receita superior a R$240.000,00 e menor que R$2.400.000,00.

As diferenças entre as recuperações judiciais, especial ou comum, são:

Na comum, o plano de recuperação pode atingir todos os créditos, menos os créditos fiscais e as ressalvas do Art. 49 (leasing, alienação fiduciária em garantia, contrato de adiantamento de câmbio para exportação, promessa de compra e venda de imóvel, etc.). Entretanto os créditos efetivamente atingidos serão os que estiverem previstos no plano de recuperação judicial. A forma do plano é discricionária, ou seja, o devedor tem ampla liberdade de propor no seu plano de recuperação. Entretanto parte do plano é vinculado, ou seja, terá forma obrigatória. Os créditos trabalhistas, por exemplo, se existirem terão que ser quitados no prazo de um ano. Outras vinculações se apresentam para o plano de recuperação comum.

Na Especial, a recuperação só atinge os quirografários. Já o plano de recuperação judicial da Especial é todo vinculado, conforme o Artigo 71. Nele deve haver o parcelamento do débito em até 36 meses com correção monetária e juros de 12% a.a.. A carência é de 180 dias.

A especial, apesar de ser mais vinculada, pode ser mais vantajosa porque na comum, se houver um credor contra o plano, haverá a convocação da assembléia para aprová-o ou rejeitá-o. Já na especial, a maioria deve rejeitar o plano, mobilizada pelos próprios descontentes. Há uma inversão do ônus. São legítimos para recusar o plano apenas os credores atingidos pelo plano.

Requisitos para requerer a recuperação judicial

Os empresários e sociedades empresárias, para poderem requerer a recuperação, devem:

• estar em exercício regular da atividade empresarial há mais de 2 anos
• não ser falido ou, se o foi, haver sentença de extinção das obrigações
• não ter obtido recuperação judicial há menos de 5 anos. Tratando-se de ME e EPP, que requereu recuperação judicial especial, não pode haver novo pedido no prazo de 8 anos.
• não ter sido condenado (empresário) ou não ter como administrador ou sócio controlador (sociedade empresária) pessoa condenada pelos crimes previstos da LF. O tempo de quarentena não é definido na Lei. Uma corrente defende que essa quarentena é perpétua. Outra corrente defende que, após a reabilitação penal, o empresário ou sócio recupera essa capacidade.

Processamento da Recuperação Judicial

A recuperação judicial é uma faculdade do devedor, que a exerce na medida da conveniência, cumpridos seus requisitos.

O processo inicia-se com o pedido de processamento da recuperação judicial. O juiz deve deferir esse processo, verificando seus requisitos. Uma vez deferido, o devedor deve apresentar o plano e este deve ser validado e processado em um período de 180 dias. Após essa etapa, se tudo estiver correto, haverá a concessão da recuperação judicial. Só após essa concessão é que o plano passa a ser executado.

A petição inicial deve conter:

• exposição das causas concretas da situação patrimonial do devedor e das razões da cries econômico-financeira - não se é muito rigoroso com essa demonstração
• demonstrações contábeis relativas aos 3 últimos exercícios sociais, compostos obrigatoriamente pelo:
• balanço patrimonial;
• demonstração de resultados acumulados;
• demonstração do resultado deste último exercício social; e
• relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção.
• O exercício social é o definido no contrato social, que pode variar em termos de lapso temporal. Aqui há um problema. Se a sociedade existe a 2 anos e o exercício social é anual, só se apresenta os dois anos que existem.
• relação nominal completa dos credores, com vários dados
• relação integral dos empregados, com vários dados
• certidão de regularidade no registro público de empresas, com seus dados
• relação dos bens particulares dos sócios controladores e dos administradores do devedor
• os extratos atualizados das contas bancárias do devedor e de suas eventuais aplicações financeiras
• certidões dos cartórios de protestos
• relação de ações judiciais em que figure como parte.

Preenchidos os requisitos, o juiz deverá deferir a recuperação. É ato vinculado. Dessa decisão de processamento a lei não prevê recurso. Aplica-se aqui a súmula 264 do STJ que prevê que este despacho de deferimento é meramente administrativo e não cabe recurso.

Já se o pedido for indeferido, por ser terminativo, cabe apelação.

O devedor que pedir a recuperação (e este for deferido), só poderá desistir do pedido com a aprovação da desistência pela assembleia de credores.

A parte final deve-se buscar no Blackboard.

Direito Administrativo I - Aula de 02/05/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

A prova P2 será no dia 20/06

Para a P2 não haverá trabalho. Entretanto haverá uma questão de prova, opcional. Essa questão, se respondida, valerá um ponto a mais na prova.

A P3 será no dia 27/06.

No dia 13 haverá uma revisão.

Nessa segunda parte do semestre veremos Contratos e Licitações, Convênios e Controle.

LICITAÇÕES E CONTRATOS

O professor recomenda o livro do Carvalho Filho para licitações.

A licitação é um processo administrativo. Em sendo um processo administrativo, aplica-se subsidiariamente a lei do processo administrativo. Entretanto as licitações aplicam-se um processo específico, pois há uma Lei, a Lei 8.666/93 que atribui a este processo um rito próprio. Assim, o rito a ser aplicado é o da 8.666, e quando esta for omissa, aplica-se a 9784, lei do processo administrativo.

Além disso, em sendo um processo administrativo, aplicam-se às licitações os princípios da administração pública e os princípios do processo administrativo, como já vimos.

A licitação é instituto constitucional. No Art. 37, inciso XXI define que o processo licitatório é a regra para a aquição de serviços e produtos na adm. pública.

"Art. 37...

...

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações."

Logo vemos, também, que as licitações se aplicam às alienações. Vemos também o princípio da igualdade nas licitações. Ao final também vemos o princípio da competitividade, visto que pressupõe-se que minimizar as restrições favorece a competitividade.

"Art. 22 Compete privativamente à União legislar sobre:
...
XXVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III;"

A União legislou nesse sentido, por meio da Lei 8.666/93. São normas gerais. Logo cada ente poderá ter sua legislação sobre licitações, mas estas legislações específicas não poderão contrariar as regras e princípios definidos na Lei 8.666.

"Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
...
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;"

Logo, para Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, que desempenham atividade econômica, a Lei 8666 não se aplica puramente. Estes terão regimes próprios de licitação e contratação, mas essa legislação deve obedecer aos princípios da licitação.

Lembra-se que aquelas empresas que exercem atividade monopolística, e que jurisprudencialmente consideram-se de direito público, com suas vantagens, estes sim submetem-se integralmente ao regime de licitações.

Há entretanto uma divergência entre o TCU e o STF sobre a aplicabilidade imediata do inciso III. O TCU entende que deveria haver uma Lei específica para todas as EP e SEM para gerir a licitação nessas empresas.

O STF entende que que as empresas, se tiverem seus regimes definidos em leis próprias, não precisam aguardar lei geral para o tema. O que tem acontecido é que o TCU condena os atos das empresas, como a Petrobras, e o STF caça o julgamento das contas feito pelo TCU, por meio de mandado de segurança. Os Mandados de Segurança contra atos do TCU são impetrados no STF, porque o ministro do TCU tem o mesmo status institucional de Ministro do STJ.

A Lei 8.666/93

A lei 8666 foi um marco para a adm. pública. Foi a primeira vez que o tema tomou forma de Lei, pois anteriormente era tratado de forma completa apenas em dispositivos infra-legais, ou por dispositivos do executivo, como Decretos-Lei.

Processo de licitação

A licitação inicia-se por uma requisição de uma autoridade competente, onde constam o objeto e o projeto básico, com seu respectivo termo de referência.

Esta requisição é encaminhada à autoridade máxima da organização para autorização da abertura de processo licitatório. Autorizado, o processo é aberto e segue para a unidade responsável pela licitação.

A unidade responsável pela licitação normalmente é uma Coordenação-Geral de uma unidade administrativa.

Esta unidade faz uma pesquisa de preços, em três fornecedores, para estimar o valor da licitação. Este valor balizará diversos itens, como a modalidade de licitação a ser utilizada e se o valor tem cobertura orçamentária.

Além disso, o valor da pesquisa de mercado é um balizador posterior para o resultado da licitação. O resultado da licitação não pode ultrapassar o valor da pesquisa. Caso aconteça, ou há problemas na licitação ou na pesquisa de mercado.

A certificação orçamentária compreende a existência de créditos orçamentários e recursos financeiros compatíveis com a licitação proposta. Essa certificação terá por base a Lei Orçamentária e mais os decretos de programação orçamentária e financeira, que ditam o fluxo dessa programação no ano.

Feita a certificação, são preparadas as minutas do contrato e do edital de licitação. Os requisitos do edital estão no Art. 40 da 8.666 e os do contrato no Art. 55.

Instruído os autos do processo, este é encaminhado para parecer jurídico por força do Art. 38, parágrafo único. O parecer jurídico é obrigatório, mas não é vinculante.

O STF entende, em sede do Mandato de Segurança, MS24073 que o parecerista é solidário com o gestor por erros grosseiros.

Com o parecer, termina a fase interna da licitação.

Publica-se então o edital, que inaugura a fase externa.

A publicação nos jornais e Diário Oficial é do extrato. As peças completas são publicadas na Internet, nos sites dos órgãos e no Comprasnet, para licitações federais.

A publicação do edital fixa um termo inicial ao processo. A partir dele começa a correr o prazo para a apresentação das propostas. Dependendo da modalidade da licitação os prazos variam. Os prazos são proporcionais à complexidade e aos valores em licitação.

Os interessados apresentarão dois envelopes. Um com os documentos que comprovam a habilitação do fornecedor aos requisitos do edital, e outro envelope com a proposta para o contrato propriamente dito.

Primeiro é analisada a habilitação, para qual eventuais inconformismos são resolvidos por recurso. Os inabilitados não terão suas propostas analisadas. Os habilitados terão suas propostas analisadas.

A análise da proposta se dará conforme o tipo de licitação. Se for preço, melhor técnica, técnica e preço, a análise será feita conforme suas regras específicas.

A classificação das propostas também é publicada, para a qual também existem recursos.

Fechada a lista, a autoridade máxima faz o controle administrativo da licitação, homologando o procedimento licitatório.

Após a homologação há a adjudicação do objeto, que é a autorização da assinatura do contrato com aquele fornecedor.

Assina-se então o contrato, que inicia a fase contratual.

O contrato passa então à sua execução. Há um gestor do contrato que acompanha sua execução, recebe os produtos e serviços e dispara as fases da despesa, de liquidação e de pagamento. O gestor trabalha também com os prazos do contrato e encaminha os aditivos e alterações contratuais.

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Abs,

Dirceu.

Direito Processual Civil V - Aula de 27/04/2011

Professor: Cleucio

Última atualização: não houve

Continuaremos em embargos de declaração.

Embargos de prequestionamento

São usados para fins de pré-questionamento de matéria constitucional ou legal, por interessado em ingressar com recurso especial ou extraordinário perante cortes superiores. Veremos esses embargos juntamente com os recursos que os exigem.

Embargos com efeitos infringentes

O objetivo dos embargos é esclarecer omissão, contradição ou obscuridade. Entretanto pode-se requerer que a decisão seja modificada, chamando-se esse efeito de infringente. Entretanto o efeito infringente não pode ser autônomo, ou seja, deve haver omissão, contradição ou obscuridade para que os embargos sejam aceitos. Portanto o efeito infringente é adicional, ou seja, busca modificar decisão que já tenha em si uma obscuridade, omissão ou contradição. Assim, os embargos com efeitos infringentes não substituem os demais recursos, que versão sobre decisões completas, mas das quais o impetrante apenas discorda no mérito. Para esses casos outros recursos devem ser aplicados, como os agravos e a apelação.

Esse efeito pode se dar, por exemplo, no caso do Art. 463:

"Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração."

Embargos infringentes de alçada

Acontece na execução fiscal. Vimos esse tipo de recurso nas primeiras aulas, a título de exemplo, e não vamos repeti-lo. Tem efeito análogo à apelação.

Embargos infringentes X com efeitos de infringentes X infringentes de alçada

Os embargos acima descritos, apesar de chamados infringentes, não são os embargos infringentes dos tribunais, que veremos mais à frente.

AGRAVO INTERNO (AGRAVO REGIMENTAL)

Cabe em decisões interlocutórias e monocráticas nos tribunais. É a decisão que não julga o recurso, proferida por um desembargador isoladamente, no âmbito do tribunal. Cabe também nas decisões monocráticas que não permite seguimento aos recursos (inadmissão, indeferimento de plano, etc.). Não cabe o agravo interno nos casos de conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

Normalmente as decisões monocráticas são as do relator. Mas também podem ser contra as decisões do presidente do tribunal, quando atua monocraticamente.

Há uma discussão doutrinária sobre a validade do agravo regimental. Isso porque esses agravos não estão previstos na legislação processual federal, mas previstos apenas nos regimentos dos tribunais. Assim, como a competência processual é exclusiva do legislador da União, alguns entendem que os regimentos dos tribunais não poderiam criar esse recurso.

Entretanto o professor entende essa discussão desnecessária, porque a Lei define os agravos internos, e os agravos regimentais se operam na forma dos agravos internos.

Vejamos os agravos internos previstos no CPC.

Agravo contra decisão do relator que nega seguimento de recurso

O Agravo Interno é previsto no CPC, como recurso às decisões do relator quando da análise de outros recursos.

"Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento."

Esse agravo, grafado no parágrafo primeiro acima descrito, é o agravo interno. Foi incluído ao código por uma lei de 1998. Após essa previsão do agravo interno é que se defendeu que os antigos agravos regimentais deveriam se conformar a esse agravo interno, que tem prazo de 5 dias.

O agravo interno é interposto perante o próprio relator, que poderá reconsiderar sua decisão, reformando-a total ou parcialmente. Se o relator decidir não reconsiderar, mandará o processo para julgamento pelo órgão colegiado, proferindo seu voto.

Contra decisão monocrática que resolve liminarmente conflito de competência

"Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente."

O agravo grafado acima também é interno.

Decisão do relator que indefere embargos infringentes

"Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso."

Os embargos, aqui, são os infringentes nos tribunais. Ainda o veremos.

Mas também cabem agravos internos na hipótese de inadmissão dos embargos infringentes.

Contra decisão monocrática que não admite agravo de instrumento contra decisão do recebimento de Recurso Extraordinário ou Especial

"Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557."

Os recursos especiais e extraordinários são interpostos nos tribunais que terão suas decisões questionadas. Se o tribunal negar-se encaminhar o recurso especial ou extraordinário à corte correspondente (STF ou STJ), dessa decisão caberá agravo de instrumento a ser interposto e analisado direto no STF ou STJ. Esse agravo de instrumento, quando analisado dentro do STF ou STJ, terá um ministro relator. Se este ministro relator não admitir o agravo de instrumento, dessa decisão caberá agravo interno. Então é um agravo interno que ocorrerá dentro do STF ou STJ.

O professor entende que em todos os agravos internos deve haver a hipótese de reconsideração do relator, como na forma do Art. 557, §1º.

Cabimento do agravo interno em legislação específica

Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança)

"Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. "

É o caso em que a competência de foro para aquela autoridade, para apreciação do mandado de segurança contra ato dessa autoridade, for em tribunal superior.

"Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. "

O caput trata de um pedido de suspensão de liminar. Se provido, essa suspensão de liminar desafia agravo interno. Esse agravo interno que provocará a apreciação ato do presidente do tribunal, é analisado normalmente pelo pleno do tribunal o pelo colegiado delegado para tal efeito.

Pelo parágrafo primeiro, se o pedido de suspensão não for acolhido ou for acolhido e depois reformado, ainda haverá caberá novo pedido de suspensão a tribunal especial ou extraordinário.

O pedido de suspensão de liminar não é recurso, pois não reforma a decisão mas somente a suspende.