Psicologia Jurídica - Aula de 13/05/2009

Professor: Rubens Corbo
Última atualização: não houve

Síndrome de alienação parental

É uma patologia que atinge o núcleo familiar e causa efeitos negativos nas crianças. Ocorre quando um dos pais tenta desconstituir a imagem emocional que uma criança tem do outro pai. Isso ocorre tanto na constância do casamento, mas principalmente nos momentos de separação. Normalmente essa desconstrução ocorre pelo pai que possui a guarda da criança, mas também pode ocorrer por ação do outro pai. O pai ou mãe que que provoca essa síndrome normalmente tem problemas de egocentrismo e não consegue trabalhar bem com a rejeição e a separação. A tentativa de desconstituir a outra parte é uma forma de defesa para essas pessoas.
A criança passa a ter uma escolha difícil: para ser amado por um dos pais ela precisa rejeitar o amor do outro. A chantagem é: eu só vou te amar se você compartilhar comigo o ódio pelo outro pai. Algumas crianças sofrem com isso a vida inteira e não percebem a situação. Algumas crianças, por outro lado, descobrem na vida adulta que houve esse processo. Alguns recuperam essas relações perdidas e outros não.

O pai que sofre esse problema não pode tentar revidar ou retornar a mesma escolha. Ao fazer isso o pai vítima acaba por psicologicamente reafirmar na criança o processo de alienação em andamento. A saída é tentar demonstrar para a criança que aquela manipulação não é real.

Do ponto de vista judicial, a provocação de alienação parental pode ser motivo de perda de guarda.
Quando quem provoca a alienação é aquele que não têm a guarda, o juiz pode suspender as visitas ou então determinar que as visitas sejam acompanhadas.

Há um texto sobre alienação parental no Blackboard.

A Síndrome de Alienação Parental é extremamente prejudicial ao desenvolvimento de criança.

ADOÇÃO

Na adoção o objetivo é fazer uma relação psíquica originalmente inexistente. Os pais conhecem a criança no mesmo momento em que a criança os conhecem. Para a criança há bastante dificuldade em reatar novas relações pelo sentimento de ausência dos pais anteriores. A tendência é que a criança se feche, evitando, em defesa, machucar-se novamente.

Motivação para a adoção
A motivação para a adoção é um aspecto importante para a adoção. A adoção já é um processo difícil pela inexorável situação de fragilidade da criança. Por isso, pelo lado dos futuros pais adotivos, é preciso avaliar a motivação dos pais para a adoção. As motivações para adoção podem ser altruístas ou hedonistas. As hedonistas são aquelas centradas no próprio interesse dos pais, na sua vaidade. Em geral as motivações hedonistas de adoção são vistas negativamente para a adoção. Nela, os pais buscam sua realização como primeira prioridade. A altruísta, por outro lado, tem como principal foco a realização do bem estar da criança. Não existe altruísmo ou hedonismo puro, essas motivações se misturam, mas é possível identificar as motivações que prevalecem.

Esperava-se que motivações altruístas provocassem resultados mais positivos nas adoções que as hedonistas. Pesquisas recentes demonstram que não há relações necessárias entre a motivação e o sucesso da adoção. Isso porque a adoção é um processo e, após o início da convivência, a própria relação modifica os motivos, provocando conquistas mútuas e tornando a adoção um sucesso.

Antes a motivação era determinante para o deferimento da adoção. As motivações altruístas eram deferidas e as hedonistas indeferidas. Hoje, pelas pesquisas acima descritas, isso não é mais absoluto.

A avaliação dos pais também tornou-se um processo. Mesmos os hedonistas passaram a ter contato com psicólogos, assistentes sociais, etc. de forma a modificar eventuais motivações hedonistas em altruístas. Somente ao final desse processo, com a efetiva aferição de que o sucesso da adoção seja possível, é que se decide pela adoção. Após a adoção, em havendo necessidade, pode haver continuidade no acompanhamento da convivência da nova família.

O professor passou a seguir uma apresentação do Blackboard sobre Adoção. Da apresentação faço as anotações seguintes.

Exemplo de motivo hedonista é a perda de filho ou parente. Pode haver, nesses casos, tentativa de substituição do filho perdido pelo adotado.

(BIZU) A motivação é determinante para o sucesso da adoção? Não necessariamente. Pesquisas recentes demonstram que mesmo os pais inicialmente hedonistas podem se tornar bons pais adotivos. Isso porque a adoção é um processo e pode haver aproximação emocional entre os pais e a criança durante o processo de adoção e após ela. Motivos hedonistas podem se tornar motivos altruístas. Para tanto o próprio processo de adoção é acompanhado por psicólogos e assistentes sociais, de forma a acompanhar uma motivação inicialmente hedonista, com vistas à sua mudança.

Abordagens possíveis para avaliar se haverá ou não sucesso de uma adoção:

• abordagem determinista - haverá necessariamente sucesso ou insucesso
• abordagem probabilística - há maior ou menor probabilidade de sucesso

Atualmente a abordagem probabilística ganha força. Defende-se que deve haver um processo de preparação para adoção. A preparação deve ser contínua pois, as coisas e pessoas são dinâmicas e portanto sempre sujeitas a mudanças. A preparação pode ser o motor dessa mudança e tornar a adoção probabilisticamente mais favorável.

Direito Penal II - Aula de 12/05/2009

Professor: Bruno
Última atualização: não houve

6. CONCURSO DE CRIMES

a) Conceito: é a prática de mais de uma infração penal pelo mesmo agente

b) espécies:

i) concurso material – acontece quando há mais de uma conduta, com mais de um resultado. Nesses casos as penas são somadas.

ii) concurso formal (perfeito) - acontece quando há apenas uma conduta, com mais de um resultado.

O concurso material é mais grave porque o agente pratica mais de uma conduta, ou seja, age independentemente para cada resultado. No concurso formal, o agente pratica apenas uma conduta, mas dessa conduta resulta vários resultados tipificados. Nesses casos, de concurso formal, aplica-se a regra do artigo 70 do CP, onde o agente responde pelo resultado mais grave, aumentado de 1/6 até 1/2 da pena.

O concurso formal imperfeito é aquele definido no final do Art. 70. Quando, mesmo usando uma única conduta e praticando vários resultados (concurso formal) o agente teve a vontade (desígnios autônomos) de produzir cada um dos resultados, aplica-se a soma das penas e não a regra do concurso formal perfeito.

Caso a aplicação da regra do concurso formal produzir uma pena maior que a aplicada pelo concurso material, aplica-se a regra do concurso material (soma). Não deixa de ser um concurso formal, mas aplica-se a regra do concurso material. Isso se chama de concurso material benéfico e é previsto no parágrafo único do art. 70.

iii) crime continuado

Ocorre quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, da mesma espécie, nas mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução, devendo os demais serem considerados como continuação do primeiro.

Crime de mesma espécie são aqueles previstos no mesmo tipo penal. O crime qualificado não é da mesma espécie do tipo que o originou, porque o crime qualificado está tipificado em um tipo penal distinto.

Pelo Art. 71, no caso de crime continuado, a pena é a do mais grave aumentada de 1/6 a 2/3.

Obs. 1 - qualificado - (Parágrafo Único do Art. 71) o crime continuado qualificado ocorre quando: há dolo, contra vítimas diferentes, com lesão ou grave ameaça. Nesse caso escolhe-se a pena mais grave e, de acordo com as circunstâncias judiciais, aplica-se até o triplo dessa pena mais grave.
Obs. 2 - multas - penas de multa são sempre somadas (Art. 72)
Obs. 3 - limite - não há limite de pena para condenação, mas o tempo limite de pena em regime fechado é de 30 anos (Art. 75).
Obs. 4 - unificação (Art. 75, Par. 1º) - O juiz da VEC unificará as penas se houver várias condenações, somando as penas. A pena total para fins de progressão é a soma, mas o tempo máximo de cumprimento são os 30 anos.
Obs. 5 - fato posterior - após a unificação das penas e do início do seu cumprimento, se houver novo fato criminoso, a condenação relativa a esse novo crime é encaminhada ao o juiz da VEC para nova unificação. Nessa nova unificação, o juiz da VEC calcula o tempo restante da pena em regime fechado, soma à nova pena e limita essa soma a 30 anos. Dessa forma é possível que o preso cumpra mais de 30 anos em regime fechado, nesse caso. Se o fato foi antes do início do cumprimento da pena, mas a condenação depois, no caso da reunificação o juiz da VEC não poderá exceder os 30 anos.
Obs. 6 - sum. 715, STF

7. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA PENA ("SURSIS")

(a) Natureza jurídica
É um instituto do direito penal que visa evitar a aplicação da pena privativa de liberdade.
A suspensão condicional da pena suspende a sua execução mediante determinadas condições (óbvio).

(b) Requisitos
O Artigo 77, do CP, define os requisitos para sursis. São eles:

• Objetivos:
• a PPL não pode ser maior que dois anos (o sursis é possível para penas menores ou iguais a dois anos)
  
• não reincidente em crimes dolosos
• é admitido em reincidentes de crimes dolosos quando o segundo crime for apenado por multa
• Subjetivos - as circunstâncias judiciais do artigo 59

Hoje em dia aplica-se pouco o sursis pelo advento das penas alternativas (PRD, etc). Por essas penas alternativas poderem ser aplicadas para PPL até quatro anos, e pelo fato dos requisitos serem muito semelhantes ao sursis, hoje em dia quase não se aplica mais o sursis.

(c) Espécies

• Sursis simples:
• 2 a 4 anos (período de prova)
• 1º ano:
• serviços à comunidade
• limitação de final de semana
• Sursis especial:
• 2 a 4 anos
• quando é reparado reparado o dano e favoráveis as condições judiciais (Art. 59)
• pode-se determinar que se frequente lugares
• deve-se pedir autorização para ausentar-se da comarca
• deve-se comparecer mensalmente em cartório
  
• sursis humanitário
• por problemas de saúde e para maiores de 70 anos
  
• PPL menor ou igual a 4 anos
• mesmas condições

Obs. (sursis x PRD x multa). Se houve substituição da PPL por PRD ou multa não há que se falar em sursis, pois o sursis é suspensão condicional apenas de PPL.

A aplicação de sursis ocorre apenas no momento do processo de conhecimento, ao definir o regime de cumprimento da pena. Não se aplica sursis após o início de execução da pena.

(d) Revogação

• obrigatória:
• se houver cometimento de novo crime, doloso, durante o sursis
  
• se for aplicada multa ou condição de reparação do dano, como condição para o sursis, e estes não forem cumpridos
• descumpre-se as condições especiais
• facultativo:
• se houver cometimento de novo crime, culposo, ou nova contravenção
• qualquer outra condição não for cumprida
• Quando, no caso facultativo, o juiz decide não revogar o sursis ele pode prorrogar o sursis até o limite de 4 anos.
  

Obs.I: no caso de cometimento de novo crime, prorroga-se o sursis até a decisão do processo do novo crime. Condenado no novo crime, o juiz revoga os sursis do primeiro e o condenado precisará cumprir a PPL do primeiro e a do segundo.

Obs.II: se for dada a extinção da pena antes do conhecimento do novo crime, não será possível a revogação

(e) Extinção
Se as condições do sursis forem plenamente cumpridas, ao final do período dá-se por encerrada a pena.

Obs.II: extinção antes da revogação

Direito Processual Civil I - Aula de 11/05/2009

Professor: André Dantas
Última atualização: não houve

AÇÃO

O papel fundamental da ação é permitir a instauração do processo. Como vimos, na trilogia do processo, são partes do direito processual a jurisdição, a ação e o processo.

1) Teorias

a) teoria civilista/imanentista da ação:

• ação era o próprio direito material depois de violado. O direito material fundia-se com o direito da ação. Só haveria o direito à ação se houvesse o direito violado.
  
• direito processual não era autônomo, era vinculado ao seu direito material (civil, penal, etc.)
  
• ação era o próprio direito em atitude de defesa

b) teoria concreta da ação:

• ação era um direito distinto do direito material (autonomia). Uma coisa é o direito em sí, outra coisa é o direito de ação
  
• direito de ação é o direito à tutela jurisdicional
• direito de ação só existiria se também existisse o direito material. O direito de ação só existiria se houvesse a sentença favorável.
• essa teoria não conseguia responder se a sentença fosse desfavorável. Se a sentença foi desfavorável, por essa teoria, então não haveria o direito de ação. Se não havia o direito de ação, o que então conduziu o processo até a sentença?
  

c) teoria abstrata da ação:

• surgiu de duas perguntas não respondidas:
• e se a sentença for desfavorável, houve ação
• há ação no provimento declaratório negativo?
• direito de ação seria simplesmente o direito de provocar a atuação do Estado-Juiz (abstração)
• também considerava o direito de ação separado do direito material. O direito material é pleiteado contra o réu. O direito de ação é pleiteado contra o Estado, que têm a obrigação de prestar a jurisdição.
  
• direito inerente à personalidade

d) teoria eclética:

• adota os mesmos elementos da teoria abstrata
  
• exige determinadas condições da ação, que na verdade são requisitos para que o processo tenha uma solução de mérito.
  

2) Condições da ação:

a) noções gerais:

• requisitos para que o processo tenha um provimento final, de mérito. O Artigo 267 do CPC define os requisitos para que o processo possa ir a uma sentença de mérito. Se algum ou vários daqueles requisitos não forem atendidos há uma sentença terminativa, e não de mérito. A sentença terminativa leva à coisa julgada formal, ou seja, o autor pode entrar com outra ação com o mesmo teor.
  
• ausência dos requisitos leva à prolação de uma sentença terminativa
• Se os requisitos do 267 forem atendidos o juiz passa à análise do mérito, prolatando uma sentença definitiva (Art. 269), quando se produz a coisa julgada material. O que o juiz julga procedente ou não é o pedido do autor e não a ação. A ação cumpriu o seu papel quando provocou a jurisdição e não é ela que é julgada, mas sim o pedido.
  

As condições de ação são: Legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica. Art. (267, VI)

b) legitimidade das partes:

• titulares da relação jurídica ("res in iudicium deducta")
• art. 6º CPC c/c arts. 8º, III e 5º, LXX CF. O Artigo 6º diz que ninguém pode pleitear em nome próprio direito alheio, exceto se previsto em lei (ex1.: sindicato pedindo em nome próprio direito alheio. CF 8, III) (ex2.: mandato de segurança coletivo, CF 5º, LXX). (BIZU) Pleitear em nome próprio direito próprio chama-se legitimidade ordinária. Pleitear em nome próprio direito alheio chama-se legitimidade extraordinária.

c) interesse de agir:

• necessidade da tutela jurisdicional e adequação do provimento pleiteado. Quanto á necessidade (ou utilidade), deve-se verificar que a ação proposta é necessária ao fim requerido. Se eu entro com um pedido de indenização e essa indenização já foi paga a ação é desnecessária. Em relação à adequação, deve-se verificar se a ação é a adequada ao objetivo. Não se pode requerer por habeas data o que deveria ser requerido por habeas corpus.

d) possibilidade jurídica do pedido

É a situação da análise, em abstrato, se o pedido formulado é ou não possível juridicamente. Um pedido de desapropriação da Lua, por exemplo, não é juridicamente possível.
Fala-se de possibilidade jurídica do pedido. Mas alguns autores estendem esse entendimento à possibilidade jurídica da demanda, pois pode-se perceber anti-jurídica a causa de pedir ao invés do pedido. Ex.: Um autor entra com um pedido de indenização de R$5000,00. Até aqui o pedido é possível. Entretanto, quando se formam as provas percebe-se que a causa de pedir é de dívida derivada do jogo do bicho. Assim o juiz pode dar sentença terminativa por impossibilidade jurídica do pedido mesmo após o andamento do processo.

Direito Civil II - Aula de 08/05/2009

Professor: Paulo Mafra
Última atualização: não houve

Elementos da obrigação:

• Sujeitos (ativo e passivo)
• Objeto
• Vínculo obrigacional (jurídico)

Artigo 104, CC

Objeto:

• imediato (obrigação de dar, fazer ou não fazer) prestação
• mediato (dar ou fazer o que?) - Art. 104, II.

Sujeitos - Capacidade (Art. 104, I)

Fontes das obrigações:

• Estado - Lei (fonte imediata)
  
• Vontade humana
• contrato - é a declaração de vontades bilateral
• declaração unilateral (atos unilaterais) - como o caso de promessa de recompensa ou promoções
• ato ilícito (lei: fonte mediata) - a prática de um ato ilícito por alguém não lhe gera direitos, mas gera obrigações para quem cometeu o ato

Modalidade das obrigações

Quanto ao objeto:

• Obrigação de dar (positiva)
• coisa certa - é identificada a espécie, a quantidade e qualidade.
  
• coisa incerta - é aquela que só está identificada pela espécie e pela quantidade. Falta-lhe a qualidade. Por não ter sido definida a qualidade, o bem ainda é inexistente. A partir do momento da escolha ou concentração da qualidade, o bem passa a ser coisa certa e então passa a ser regida pela regra da coisa certa.
  
• Obrigação de fazer (positiva)
• infungível, personalíssima ou intuitu personae - São aquelas que somente aquele devedor pode executar. A consequência é que essas obrigações, se não atendidas, resolvem-se com perdas e danos. Um exemplo é a apresentação de um artista específico, que não pode ser substituída
  
• fungível ou impessoal - a prestação da obrigação pode ser substituída ou executada por mais de um prestador. Um exemplo: ao contratar um serviço, sem especificar o profissional a executar, pode ser executado por qualquer profissional designado pelo contratado.
  
• obrigação consistente em emitir declaração de vontade (CPC, art. 466-B) - Trata-se do contrato preliminar (Art. 462 CC), que contém todos os elementos do contrato definitivo. Se uma das partes não cumpre o contrato preliminar, dá direito à outra parte que exija judicialmente a execução do contrato prometido.
  
• Obrigação de não fazer (negativa)

Enquanto não venceu o prazo para cumprimento da obrigação, o devedor ainda não têm a obrigação de entregar o bem e não há a responsabilização. Se a coisa se perde sem culpa do devedor, antes da data prevista para entrega, a obrigação se encerra. Cessam-se as obrigações mútuas. Se já tiver sido feito algum pagamento, devolve-se o pago com eventuais acréscimos só de correção. Se houver culpa do devedor, cabe a responsabilidade pela reposição. Se a coisa se perde após a data obrigada para a entrega (devedor em mora), o devedor será responsabilizado mesmo em casos sem culpa (fortuitos ou de força maior).

Psicologia Jurídica - Aula de 06/05/2009

Professor: Rubens Corbo
Última atualização: não houve

SEPARAÇÃO E GUARDA DOS FILHOS

Há uma apresentação sobre o tema no blackboard.

Quando se fala em separação e guarda dos filhos, o objetivo principal é preservar os filhos. Sua integridade e garantia de futuro é o principal bem a ser preservado.

O processo judicial de separação, mesmo com a sua resolução, não garante que as relações afetivas extra-processuais sejam resolvidas a contento.

Assim, o objetivo do operador do direito não é simplesmente encerrar o processo formal de separação, mas tentar, na medida do possível, tornar essa separação emocionalmente sustentável mesmo após o encerramento do processo.

Aspectos Jurídicos - Evolução Histórica

O código de 1916 considerava como família legítima apenas aquela formalmente estabelecida. Já a Constituição e a moderna doutrina ampliaram esse escopo para as uniões estáveis, não mais discriminando aquelas uniões informais e seus filhos.

Guarda dos filhos - aspectos jurídicos atuais

Atualmente, o ECA, em seus artigos 33 a 35, define que a guarda pressupõe assistência material, moral e educacional à criança.

A guarda também dá ao titular direito de opor-se a terceiro, ou seja, adquire direito de determinar, dentro de certos limites, a criação da criança.

A guarda é revogável.

O código civil atual rege, sobre a guarda:

• prevalência de acordo entre as partes
• na falta de acordo, a quem revelar melhores condições
• possibilidade de guarda de terceiros
  
• novo casamento não altera guarda
• há direito de visita
• são sujeitos a guarda os menores e os maiores incapazes

Tipos de guarda: consensual, judicial, exclusiva, partida, repartida ou conjunta.

Aspectos psicológicos do conflito

Por terem naturezas distintas, o rompimento do vínculo jurídico não implica em rompimento dos vínculos psíquicos.

Qualquer rompimento implica, em termos psicológicos, em sentimentos de perda, de incapacidade.

A solução desses sentimentos, dessas perdas e mágoas, não se dá com a solução do processo judicial.

Em qualquer processo há relações psíquicas e jurídicas, distintas. Entretanto, pelas consequências dessa relação psíquica nos processos de separação, quando há filhos, é que é importante levar em consideração essa segunda dimensão.

BIZU
A interferência psíquica no processo judicial é de mão única, ou o processo jurídico também interfere no conflito psíquico?
Há interferência de ambos. Os conflitos jurídicos interferem nos psíquicos e os psíquicos interferem nos jurídicos. Os jurídicos interferem nos psíquicos porque o jurídico estimula as partes ao conflito. Ele transforma a disputa em uma disputa jurídica. No curso do processo, pelo próprio exercício do contraditório, é natural que uma parte aponte as fraquezas e os defeitos da outra parte. Dessa forma, se já havia um conflito psíquico previamente, ele se potencializa-se após a disputa jurídica.
Da mesma forma o conflito psíquico influencia o conflito jurídico. O conflito psíquico altera a racionalidade do processo, alterando ou postergando a solução do processo jurídico.

(Vide frases na apresentação no Black, sobre esses temas.)

Por isso a questão da guarda pode, muitas vezes, servir como instrumento da litigiosidade psíquica do casal, tomando-se os filhos como mecanismo para manter o relacionamento psíquico, a despeito do desfecho do relacionamento jurídico, ou então como forma de vingança ou agressão pelo afeto negado.

Há a necessidade de tentar solucionar o conflito psíquico, além do jurídico, por essa indissociação.

A relação entre pais e filhos permanece, ainda que sob uma nova dinâmica jurídica, a definir novos lugares e novos enredos.

As agressões mútuas, após a separação, podem influenciar definitivamente a personalidade dos filhos.

Enquanto a relação jurídica está no mundo do dever ser, a relação psíquica está no mundo do ser.

Estruturação do conflito jurídico:

• Litigiosidade inerente. Se não houver lide, não há processo. Essa necessidade acarreta:
• cristaliza as partes em posições antagônicas. A própria dinâmica do processo desenvolve-se com base no litígio. Espera-se, no processo, o desenvolvimento com base no litígio
  
• direito de um versus obrigação do outro. A litigiosidade coloca necessariamente as partes em disputa. Deve haver um ganhador e um perdedor.
  
• Juiz substitui as partes na solução do conflito. Isso é um empecilho, pois a substituição do juiz pelas partes não permite que as partes trabalhem, pessoalmente, o conflito (principalmente no aspecto emocional), com vistas a solução do conflito.
  
• O conflito é instrumentalizado:
• intermediação de advogados. Racionaliza o processo sem as partes colocarem suas angustias e emoções durante o processo.
  
• imposição de uma lógica jurídica.

O processo de solução do conflito, pelos problemas inerentes ao processo jurídico, pode ser melhor solucionado por um processo de mediação. O processo de mediação é menos formal, considera as partes, permite o trabalho emocional, permite que as partes representem-se pessoalmente.

Quando o objetivo é resolver o conflito psíquico, o melhor caminho é afastar os mecanismos jurídicos que, como visto, potencializam o conflito e adotar mecanismos alternativos, como o da mediação, que são mais afeitos à solução dos conflitos psíquicos.

(BIZU) Porque o conflito psíquico é importante para a definição da guarda dos filhos? Porque ele é determinante no resultado do processo, em termos do seu objetivo principal, que é pacificar o conflito definitivamente, com vistas ao bem estar dos filhos.

Direito Processual Civil I - Aula de 04/05/2009

Professor: André Dantas
Última atualização: não houve

COMPETÊNCIA

I. Incompetência

A competência, como vimos, é definida por critérios objetivos (matéria e valor), funcionais e territoriais. Caso a competência natural não seja obedecida, há a incompetência. Essa incompetência pode ser relativa ou absoluta.

a) absoluta:

• matéria de ordem pública. Insuscetível de sofrer modificação. Por tratar-se de matéria de ordem pública, de interesse público, entende-se que ela é imutável. Por isso as incompetências em matéria de ordem pública são absolutas, não podem ser prorrogadas.
  
• são absolutas as incompetências funcional e de matéria (FM)
  
• quanto a incompetência for absoluta ela deve ser declarada de ofício (pelo próprio juiz) ou alegada por qualquer das partes (Art. 113 CPC). Enquanto não declarada pelo juiz, cabe ao réu, no primeiro momento de contestação, alegar a incompetência. Se não o fizer arcará com as custas judiciais do processo.
  
• a qualquer tempo ou grau de jurisdição pode ser alegada pelas partes ou declarada pelo juiz. O prazo para alegar incompetência é o prazo da contestação, para não gerar a responsabilidade das custas. Apesar desse prazo, pode ser arguida a incompetência a qualquer tempo, mas após o prazo para contestação haverá a responsabilidade do réu pelas custas.
• fogem à regra (BIZU): Art. 95 CPC e Art. 3º, Par. 3º Lei 10.259/01. O artigo 95 trata de competência territorial, o que geraria incompetência relativa. Entretanto se a competência violada for a do Art. 95 a incompetência é absoluta. O da Lei 10.259/01, que trata do valor de competência do Juizado Especial Federal, apesar de ser de valor (que seria incompetência relativa), gera incompetência absoluta.
  
• reversa ao juízo competente. Invalidade dos atos decisórios (Art. 113, Par. 2º c/c 248 CPC). Na incompetência absoluta são nulos todos os atos do processo, inclusive aqueles anteriores à declaração de incompetência. A ação deve iniciar do zero no juízo competente.
  
• ação rescisória (Art. 485, II CPC). A ação rescisória pode modificar sentença transitada em julgado. Mesmo após sentença transitada em julgado (tanto formal, quanto material) pode ser rescindida quando se trata de competência absoluta. Entretanto o prazo para essa ação rescisória extingue-se após dois anos da sentença transitada em julgado (Coisa soberanamente julgada, art 487 CPC). Após esse prazo nada mais pode rescindir a sentença.
  

b) relativa

• A incompetência é relativa quando se trata de interesses considerados particulares. Por esse motivo a competência pode ser modificada ao longo do processo (aproveitando-se os atos já feitos) ou prorrogada. A prorrogação de competência é a forma pela qual um juízo anteriormente incompetente pode tornar-se competente.
• são incompetências relativas aquelas derivadas de território e valor (TV)
  
• apenas o réu pode arguir (súmula 33 do STJ) a incompetência relativa. O juiz, mesmo a conhecendo, não pode declará-la de ofício.
  
• nos casos de relação de consumo, admite-se o conhecimento da incompetência relativa de ofício (parágrafo único, art. 112 c/c 114 c/c parágrafo único, 305 CPC)(BIZU). O parágrafo único do Art. 112 diz que, nos casos de contrato de adesão, o juiz pode afastar as cláusulas de eleição de foro e definir, de ofício, que o foro (territorial) competente é o do réu. O Art. 114 diz que a competência será prorrogada, nesse caso (112, único) somente se o juiz não a arguir na forma do 112. O Art 305, Parágrafo único, fala que a exceção de incompetência, nos casos do 112, podem ser protocoladas também no domicílio do réu.
  
• exceção de incompetência (Art. 112 c), arts. 304 a 306 CPC). a excessão de incompetência é a forma de arguir a incompetência relativa, pela parte.
  
• quando arguida a incompetência relativa, o processo é remetido ao juízo competente, preservando-se os atos pretéritos.

II) Causas de modificação da competência

• apenas os critérios relativos podem ser modificados
• prorrogação de competência: tornar competente um juízo originariamente incompetente
• espécies:
• prorrogação voluntária
• foro de eleição (art. 111 CPC) - as competências territoriais e de valor podem ser acordadas pelas partes. A escolha é de foro, ou seja, em qual cidade será ajuizada a ação. Deve ser escrito, conforme o próprio art. 111.
  
• inércia do réu (art. 112 CPC)
• prorrogação legal:
• conexão (art. 103 CPC). Duas ações são conexas quando têm o mesmo pedido e/ou causa de pedir, mesmo tendo diferentes partes (se não seriam idênticas). No caso das ações conexas, para propiciar decisões homogêneas sobre o mesmo assunto, todas elas podem ser julgadas pelo mesmo juízo. Esse juízo chama-se juízo prevento (arts. 106 e 219 CPC). Se os dois ou mais juízos de ações conexas forem de mesma competência territorial (mesmo foro), o juízo que despachou primeiro é o juízo prevento. Se os dois ou mais juízos das ações conexas forem de competências territoriais diferentes (foros diferentes) o prevento é aquele em que houve primeiramente uma citação válida. A citação válida é aquela despachada pelo juiz e efetivamente recebida pelo réu. A maior parte da jurisprudência considera que a data de assinatura do réu é a data que se forma uma citação válida. Quando houver conexão o juiz ou as partes podem requer o juízo prevento. A conexão sob o juiz prevento, quando requerida pela parte, pode não ser aceita pelo juiz.
  
• continência (art. 104 CPC). A continência ocorre quando são iguais as partes e as causas de pedir, mas o pedido de uma ação engloba o pedido da outra. Nesses casos as duas ações podem ser reunidas por continência sob um mesmo juízo prevento. Nesse caso as regras são as mesmas do art. 106 e 219 do CPC.
• incontinência - ocorre quando o indivíduo não consegue controlar suas funções fisiológicas. :-) Bons estudos...
  

Direito Constitucional I - Aula de 30/04/2008

Professora: Daniela
Última atualização: não houve

TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

1) Primeiras considerações

Perspectivas Históricas

Os direitos fundamentais são aqueles que dão a essência do que nos chamamos de Dignidade da Pessoa Humana.

Em meados do século 20, após a segunda guerra mundial, houve um marco central para o estabelecimento desses direitos, que foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948.

Mas esse não foi o início desse movimento por direitos fundamentais. Desde os primeiros movimentos iluministas e já nos primeiros movimentos constitucionais, estava o homem no centro de um sistema de direitos.

Direitos Humanos e Direitos Fundamentais

Os Direitos Humanos e Fundamentais, para a maior parte da doutrina, são sinônimos, pois tutelam os mesmos direitos. A diferença é que os direitos humanos seriam direitos universais, que pretendem-se válidos acima dos sistemas específicos de cada nação. Os direitos fundamentais são aqueles que se positivam em cada Estado. Entretanto, em essência, esses dois direitos são idênticos.

2) Gerações/Dimensões dos Direitos Fundamentais

1ª geração / dimensão

O rol de direitos fundamentais não foi o mesmo ao longo da história. No início, ainda no século 18, entendia-se como fundamentais apenas os direitos que pretendiam proteger bens jurídicos muito básicos. A lógica da proteção da esfera privada era a tônica da primeira leva de direitos.

Os direitos civis, que dizem respeito às pessoas, individualmente, eram o foco da primeira geração de direitos. Liberdade de expressão, de comércio, de participação política, de não intervenção na esfera privada, eram a tônica desse momento. A lógica da mínima intervenção do Estado era também a tônica central. Entretanto, esse rol de direitos não era universal, não eram todos os indivíduos que gozavam do mesmo rol de direitos.

A ideia de gerações/dimensões foi trazida por Bobbio. Entretanto elas não são excludentes no tempo. Uma geração não supera a outra. A nova geração agrega a geração anterior, revendo seus parâmetros e agregando novos.

A teoria dos direitos fundamentais, entretanto, entende que há um núcleo essencial, no âmbito dos direitos fundamentais, que não pode ser retirado ou revisto. Em outras palavras, esse núcleo essencial não pode ser objeto de involução, de retirada de direitos.

2º geração/dimensão

No final do século 19, início do século 20, inicia-se a ideia de que a liberdade dos indivíduos desenvolverem-se, isoladamente, não eram o bastante. Surge o embrião do que viriam ser aos direitos sociais, ou seja, alguns parâmetros de coletividade foram introduzidas ao rol de direitos. Esses direitos sociais, em regra, deveriam ser supridos pelo Estado. A constituição de Weimar é um marco constitucional dessa geração de direitos.

Como vimos, a segunda geração de direitos não eliminou a primeira. Somou-se à primeira a nova geração de direitos.

3ª geração/dimensões

São os direitos difusos e coletivos. Aqueles direitos em que não é possível identificar, individualmente, quem são seus destinatários. Muitas vezes os destinatários são, inclusive, aqueles indivíduos de gerações futuras. Os direitos ambientais, por exemplo, são um tipo de direito de terceira geração.

4ª geração/dimensões

É o direito à informação, ao acesso à informação por meio dos meios de comunicação e outros mecanismos.

A perspectiva atual de direitos fundamentais é a união de todas as gerações/dimensões até então conquistadas.

Conflitos entre direitos fundamentais

Pela profundidade e abrangência dos direitos fundamentais, já na sua 4ª geração, eles podem, em algumas situações, serem antagônicos.

Por essas situações é que desenvolveu-se mecanismos de valorar esses direitos e sopesa-los, no caso concreto, de forma a conciliá-los.

Direito Constitucional I - Aula de 23/04/2009

Professora: Daniela
Última atualização: não houve

HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL (continuação)

3) Princípios Instrumentais de Interpretação Constitucional

...

g) Princípio da Proporcionalidade/Razoabilidade - estudaremos mais aprofundadamente nas aulas de Direitos Fundamentais

4) Intérpretes Constitucionais

São aqueles a quem cabe interpretar a constituição

• (Art. 102, CF) Supremo Tribunal Federal - É o intérprete formal definido constitucionalmente.
  
• Operadores do Direito - durante a elaboração de petições, nas sentenças, etc, há a aplicação direta dos mandamentos constitucionais e portanto há a interpretação da constituição.
  
• Sociedade - por ser titular do poder constituinte, a sociedade também é importante intérprete da constituição. Obra: Interpretação Constitucional: Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição (Peter Haberle).
  

5) Força Normativa dos Princípios

Constituição como conjunto de princípios e regras constitucionais. Os princípios também tem força normativa constitucional.


PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS

Preâmbulo - o preâmbulo não é norma jurídica no sentido estrito. Expressa apenas ideais políticos. A consequência disso é que não pode-se arguir inconstitucionalidade frente ao preâmbulo. Esse entendimento foi dado pela ADI 2076/AC, de 2002.

Título 1 - Princípios Fundamentais - Arts. 1º, 2º e 3º.

1) Princípio Republicano - A república é uma forma de governo. A república implica em alternância do poder e responsabilização dos governantes.

2) Princípio Federativo - A federação é uma forma de Estado. É composta pela união indissolúvel dos Estados, Municípios e do DF. A adoção do princípio federativo pressupõe também a autonomia dos entes federados. É princípio pétreo.

3) Princípio Democrático - Regime de governo. Implica na necessidade de representação e participação popular.

4) Princípio da Separação de Poderes - Princípio pétreo explícito. Implica em freios e contrapesos, e na divisão harmônica do poder.

5) Além dos princípios, há nesses três primeiros artigos alguns fundamentos. São eles a soberania, a cidadania, da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais e da livre iniciativa e do pluralismo político.

6) Princípio do Estado Democrático de Direito - Implica em supremacia da Lei. Implica em governo da maioria com respeito e garantias às minorias.

7) Objetivos fundamentais:

• sociedade livre, justa e solidária
• desenvolvimento nacional
• erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais
• promover o bem de todos, vedadas as discriminações

9) Princípios de relação Internacional

Psicologia Jurídica - Aula de 22/04/2009

Professor: Rubens Corbo
Última atualização: não houve

Uma das primeiras perguntas que é feita para a psicologia, pelo direito, é: o que leva um sujeito a delinquir.

Não haverá possibilidade de adentrar, na profundidade necessária, esse tema.

Houve dois focos de interesse, no passado:

• em um primeiro momento a psicologia tratou de fatores causais e continuidade
• em um segundo momento ela tratou da incorporação de novos fatores e descontinuidade

A psicanálise analisa a formação da personalidade, desde a sua fase de criança. Com base na psicanálise, que vincula a formação da personalidade pela sexualidade, a personalidade evolui:

• a primeira fase, onde a sexualidade está centrada oralmente: o prazer e o desprazer está centrado nos atos de buscar os alimentos, a amamentação, etc.
  
• a segunda fase, onde a sexualidade está centrada no ânus, sob a forma de conter e evacuar, controlando esses atos fisiológicos.
  
• a terceira fase, onde a sexualidade está centrada nos órgãos genitais.

Essas três fases acima acontecem até os 3 anos de idade, e todas as alterações nas três fases acima marcam definitivamente a personalidade do indivíduo.

As vivencias e influências que a criança tem na fase de formação da personalidade a influenciam por toda a vida. Essas influências são os fatores causais e a sua influência por toda a vida é chamada de continuidade.

Dessa forma a teoria dos fatores causais e da continuidade parte desses pressupostos, de que há causas que determininam definitivamente a personalidade, e portanto a predisposição à delinquencia.

A questão é que essa tese não explica tudo. Há casos de pessoas que, submetidas às mesmas condições, desenvolvem personalidades diferentes. Há ainda marginais que deixam de sê-lo. Dessa forma essa tese não demonstrou-se completa.

A tese da causa e continuidade tenta, ainda, colocar toda a responsabilidade dos desvios de personalidade na família. Como as causas de infância são determinantes, seria a família a grande responsável pelos seus desvios.

A teoria sistêmica amplia um pouco esse horizonte. Segundo ela as influências na infância são apenas um dos fatores atuantes no sistema. Há outros fatores que também influenciam, como as condições sociais, culturais, geológicos, etc. Por essa teoria, mesmo que o indivíduo tenha tido influências negativas durante a infância, pode não vir a delinquir se não houver outros fatores posteriores que reforcem essa tendência. Dessa forma não se fala mais em fatores causais (determinantes) mas fatores de risco. Da mesma forma pode haver fatores que agem contra a personalidade delinquente, que são chamados fatores protetivos.
Por essa teoria o risco de delinquir está associado à resultante entre os fatores de risco e os protetivos.

As medidas socioeducativas pretendem-se ser fatores protetivos, que buscam contrabalancear ou anular os fatores de risco. Na nossa sociedade a opção foi de aplicar as medidas socio-educativas e substituição à pena, até os 18 anos de idade. O carater é preventivo e não punitivo. Há consequencias sim na aplicação da medida socio-educativa, mas preserva-se o indivíduo da pena. O pressuposto da escolha dessa solução até os 18 anos é que até essa fase entende-se que o indivíduo ainda está em formação e por isso as medidas socio-educativas visam contrabalancear os fatores de risco.

O ECA visa justamente tentar equilibrar os fatores de risco por meio de medidas protetivas.

(Bizu) Qual é a base psicológica do Estatuto da Criança e Adolescente? A base psicológica passa por essa análise da teoria sistêmica, e com base nessa teoria se busca contrabalancear os fatores de risco com fatores protetivos, proporcionados pelo ECA.

Direito Civil II - Aula de 17/04/2009

Professor: Paulo Mafra
Última atualização: não houve

A matéria da primeira prova vai até "Prova", portanto da aula passada.

A segunda prova começa com a aula de hoje.

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

Autonomia privada, liberdade negocial versus normas de ordem pública. Dos ramos do direito civil, o ramo do direito das obrigações, nele incluído o contrato, é um dos poucos ramos onde há a prevalência da autonomia privada em relação às normas de ordem pública.

Norma de ordem pública
As normas de ordem pública buscam equilibrar as relações com vistas a uma isonomia e à prevalência do interesse público. As normas de ordem pública podem regulamentar, inclusive, as relações entre entes privados. São características das normas de ordem pública:

• intervenção estatal
• no domínio privado
• proteção do hipossuficiente
• norma imperativa de direito privado
• sua aplicação não pode ser afastada pela vontade das partes

2. Concepção subjetivista
Um triângulo de três vértices:

• sujeito patrimonial - pode ser ativo (credor) ou passivo (devedor) de uma obrigação
  
• objeto (prestação)
• vínculo (de natureza pessoal)

3. Autonomia da vontade

História do direito das obrigações

a) Roma: inicialmente a responsabilidade de honrar as obrigações eram pessoais, ou seja, respondia-se com o corpo (castigos, vida, etc.) (até a Lex Poetelia Papiria (428 a.c.). Depois dessa lei, a responsabilidade de honrar as obrigações passou a ser somente patrimonial, no direito romano-germânico.

b) Pacta sunt servanda (respeito à palavra empenhada) - não se é obrigado a pactuar. Mas uma vez pactuado, obriga-se a cumprir. Obrigação é uma espécie do gênero do dever.

c) Século XXI - constitucionalização - Personalismo e patrimonialismo - com o fenômeno da constitucionalização, ou seja, da recepção pelo direito civil dos mandamentos constitucionais, houve uma nova carga solidarista e despatrimonializante. Com o princípio da dignidade da pessoa humana, a questão patrimonial, axiologicamente, perde força em relação à dignidade humana.

4. Direitos patrimoniais: reais e pessoais.
Os direitos reais são detalhados no Direito das Coisas, do Código Civil. São só os descritos no Código Civil que são direitos reais.

5. Conceito de obrigaçaõ: é o vínculo jurídico que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de determinada prestação.

6. Obrigação e Responsabilidade
A obrigação cumprida se resolve, ou seja, desaparece do mundo jurídico. As obrigações têm um caráter temporário. A responsabilidade, por sua vez, ocorrem quando a obrigação não se cumpre. No CC prevalece a responsabilidade subjetiva (onde a culpa é fundamental). Se a obrigação for contratual, não havendo seu cumprimento, a culpa é presumida.

7. Elementos da obrigação

• sujeitos (Art. 104, CC)
• objeto (Art. 104, CC)
• vínculo jurídico

8. Fontes das obrigações:

• vontade do Estado: lei
• vontade humana: contrato, declaração unilateral e ato ilícito.

Obrigações quanto ao objeto

Dar (positiva):

• coisa certa
• coisa incerta

Fazer (positiva):

• infungível, personalíssima ou intuito personae
• fungível ou impessoal
• emitir declaração de vontade (CPC, Art. 466-B)

Não fazer (negativa)

Direito Constitucional I - Reflexões para a primeira prova 4

Quais são as formas de compatibilização da ordem jurídica anterior a uma nova constituição?

Há três institutos que visam compatibilizar a ordem jurídica anterior à nova constituição. São eles:

• recepção - é um fenômeno de ordem material. Permanecem válidas as normas anteriores cujo conteúdo seja compatível com o conteúdo da nova constituição. Não importa a forma como essas normas foram criadas, mas sim seu conteúdo. Os conteúdos imcompatíveis são revogados tacitamente pela nova constituição.
• repristinação - é o processo de "ressuscitação" de uma Lei. Pode ocorrer quando uma nova norma revoga norma anterior que revogava norma ulterior. Em casos normais a revogação da revogação não "ressuscita" a norma inicial, exceto se expressamente definido esse efeito na última norma. A revogação pela constituição, de uma norma revogadora, não causa repristinação, exceto se expressamente definido esse efeito no texto constitucional.
• desconstitucionalização - é a manutenção de determinada norma contida em constituições anteriores, mas que na nova constituição não constam. Só é possível se houver previsão expressa no novo texto constitucional e compatibilidade de conteúdos. Essas normas anteriores permanecem no novo ordenamento, não mais com o status de legislação constitucional, mas sim como legislação meramente ordinárias.

O que é hermenêutica jurídica?

É o método de interpretação de um texto ou mandamento legal.

O que diferencia a interpretação constitucional tradicional ou clássica da nova interpretação constitucional?

A interpretação constitucional clássica assenta-se na subsunção direta. Os juízos que formula são de fato e não de valor. Apesar de grande valia para os problemas jurídicos corriqueiros, esse método de interpretação não alcança os problemas mais complexos do Direito, como por exemplo, o choque entre direitos fundamentais.
A nova interpretação constituição utiliza-se, além dos métodos clássicos de interpretação: gramatical, histórico, sistemático e teleológico; da poderação por princípios. A nova ordem reserva aos princípios força normativa e pondera os conflitos por valores, por meio da argumentação.

Quais são, de forma geral, os princípios de interpretação constitucional?

Podem ser instrumentais e materiais. Os instrumentais:

• supremacia da constituição - a constituição é lei suprema - todas as demais submetem-se à constituição e devem ser moldadas àquela
• presunção de constitucionalidade dos atos e normas - são constitucionais os atos e normas, por presunção. Se incompatíveis com a constituição deve-se tentar compatibilizá-los por meio intepretativo, conforme o próximo princípio.
• interpretação conforme a constituição - se houver mais de uma possível interpretação, para uma norma aparentemente inconstitucional, deve-se optar pela interpretação que a torne constitucional
  
• unidade da constituição - não há inconstitucionalidade entre duas normas igualmente constitucionais. Para compatibilizá-las o intérpete deve interpretar as normas de forma solucionar o aparente conflito, afastando-se o mínimo possível de ambos os mandamentos.
  
• razoabilidade-proporcionalidade - toda norma que extrapole sua finalidade ou a atinja de forma desproporcional ao ônus que impõe aos administrados, é inconstitucional por ferir esse princípio.
  
• efetividade - as interpretações devem sempre buscar a satisfação dos reais objetivos constitucionais, de sua efetividade.
  

Os materiais:
- fundamentais, gerais e setoriais

Do ponto de vista da eficácia, os princípios podem dar eficácia interpretativa e negativa às normas. Interpretativa no sentido de que só são válidas as aplicações das normas que estejam em acordo com os valores e fins dos princípios. Negativa no sentido de que são vedadas as aplicações incompatíveis com os valores dos princípios.

Direito Constitucional I - Reflexões para a primeira prova 3

Teoria do Poder Constituinte.

A partir de quando podemos falar em Teoria do Poder Constituinte?

A partir da revolução francesa surgem as bases do constitucionalismo moderno. A Teoria do Poder Constituinte tem como marco inicial os estudos do Abade de Sieyès. Ele manifesta a necessidade de reorganização política da França. Nesse estudo ele lança as bases teóricas do que viria a ser o poder constituinte originário. Para ele o novo poder constituinte deveria romper com quaisquer obrigações de natureza histórica ou tradicional, de forma a fundar uma nova ordem, baseada na soberania do povo.

Quais as características do poder constituinte originário?

É inicial porque funda o sistema político e jurídico de uma sociedade.
É incondicionado porque não se submete a nenhuma condição prévia.
É ilimitado porque não conhece limites para sua manifestação, embora alguns juristas reconheçam que há alguns princípios fundamentais que o limitariam.
É soberano porque surge da capacidade política de um povo de, soberanamente, ou seja, sem concorrência de outros poderes, definir as regras e princípios fundamentais de uma sociedade.
É permanente, porque está permanentemente depositado no povo, seu titular, e pode manifestar-se a qualquer momento.
É também um poder político ou um poder de fato, porque não deriva ou depende de nenhuma regra que o antecede.

Quais as características do poder constituinte derivado?

É instituído porque seu exercício depende de instituição por meio do poder originário.
É limitado, pelas limitações concedidas pelo poder originário.
É derivado do poder originário
É condicionado, pode manifestar-se somente em determinadas condições e para efeitos determinados.
Além disso é um poder de direito, pois deriva da ordem jurídica criada pelo poder constituinte originário.
Alguns autores chamam esse poder de derivado de competência e não de poder.

O poder constituinte derivado pode ser reformador, revisor e decorrente.

Quais são as características do poder constituinte reformador?

Existe com o objetivo de dar à constituição a possibilidade de adaptar-se às circunstâncias sociais com vistas a manter-se alinhada às necessidades fundamentais de uma sociedade. É limitado. Na nossa constituição atual esses limites são:

• formais - para validade, suas normas devem passar por um rito específico, previsto na própria constituição. Ainda no aspecto formal, só pode ser iniciado (iniciativa) por determinados atores institucionais.
• circunstanciais: só pode manifestar-se em situações de normalidade institucional
• materiais - só podem versar sobre as matérias e no limite permitido pela própria constituição. Os limites materiais podem ser expressos ou implícitos.

Quais as características do poder constituinte revisor?

O poder constituinte revisor é derivado, e visa proceder uma revisão de todo o texto constitucional, sob certas circunstâncias. No nosso ordenamento esse poder revisor estava previsto para manifestar-se 5 anos após a promulgação da constituição. Sob o ponto de vista de limites, o poder revisor segue um rito formal próprio e seus limites materiais são os mesmos do poder constituinte reformador. Já se exauriu na nossa atual ordem constitucional.

O que é o poder constituinte derivado decorrente e quais são seus titulares?

O poder constituinte derivado decorrente é o poder dos estados federados de elaborarem suas próprias constituições. Tem um objetivo de complementar a ordem constitucional federal com normas e princípios de matéria regional e local. É também um poder de direito pois deriva da ordem jurídica já instituída. Seus limites são:

• os princípios constitucionais, em especial os sensíveis, que se descumpridos são motivo de intervenção federal.
• o princípio da simetria - a ordem constitucional estadual deve ser simétrica à federal
• devem respeitar às normas obrigatórias de:
• direitos e garantias fundamentais
• administração pública
• direitos políticos
• repartição de competências
• garantias do Poder Judiciário e Ministério Público

Os municípios não são titulares do poder constituinte decorrente.

Direito Constitucional I - Reflexões para a primeira prova 2

Tendo como base as classificações constitucionais, definir as principais classificações da constituição federal de 1988.

A constituição federal de 1988 é:

• quanto ao conteúdo - formal
• quanto à forma - escrita
• quanto à elaboração: dogmática
• quanto à origem: promulgada
• quanto à estabilidade: rígida
• quanto à extensão: analítica
• quanto à unidade documental: orgânica
• quanto à função: dirigente
• quanto à ontologia: nominal/nominativa
  

Quais as principais concepções de constituição?

a) Concepção sociológica - Lassalle: a constituição resulta dos fatores reais de poder. Os textos constitucionais escritos ou são miméticos aos fatores reais de poder ou são meras "folhas de papel"

b) Concepção política - Carl Schmitt - A constituição é resultado da vontade política de organização do Estado e das relações entre Estado e sociedade. E a decisão política fundamental. Somente essas decisões políticas fundamentais são constituição. O restante pode estar na constituição, mas não são constituição e sim meramente leis constitucionais.

c) Concepção jurídico-Normativista - Kelsen - A constituição é a lei suprema, é norma pura, sem qualquer valor sociológico, político ou filosófico.

d) Concepção da constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta de uma comunidade - Hesse - A constituição são os princípios fundamentais e diretores para formar unidade política, resolver os conflitos, desenvolver as tarefas estatais e estabelecer uma ordem jurídica global.

e) Concepção como um processo público - Haberle - a constituição é a propria reflexão e expressão pública de seus valores, desejos, seus legados culturais e esperanças.

Direito Constitucional I - Reflexões para a primeira prova 1

Quais os grandes problemas jurídicos-políticos que os movimentos constitucionais modernos procuraram responder? Quais os movimentos constitucionais modernos mais relevantes? Qual seu contexto temporal e político? Qual suas características mais importantes?

O movimento constitucional surgiu, inicialmente, de uma necessidade social e política de limitar o poder do monarca. Posteriormente, com o advento do contratualismo, do iluminismo, dos movimentos sociais, econômicos e políticos surgiu a necessidade do Estado Constitucional.

A mudança da situação anterior para o estado constitucional, em regra, visou substituir

• a tradição pelo contrato social
• a supremacia do príncipe pela supremacia da Lei
• o poder concentrado pelo poder coletivo
• a razão de Estado pelo Estado jurídico
• os súditos pelos cidadãos

Nesse contexto, foram os principais movimentos constitucionais modernos:

O movimento constitucional inglês, com as principais características:

• inicialmente a limitação do poder do monarca (Magna-Carta de 1215)
• direito consuetudinário - baseado em constumes
• common law
• principais documentos - Petition of Rights, Bill of Rights
• princípios introduzidos: supremacia da lei, do devido processo legal e do sistema representativo
• constituição flexível
  

O movimento constitucional francês:

• revolucionário
• influência iluminista, contratualista, racionalista
• separação de poderes
• direitos individuais
• liberalismo político
• estrutura legalista
  

O movimento constitucional americano:

• influência racionalista e liberal
• direitos fundamentais, primeira geração
  
• federalismo
• presidencialismo
• controle de constitucionalidade
  
• constituição sintética, escrita e rígida
  

O movimento constitucional alemão:

• influência dos movimentos pelos direitos do homem e pelo estado social, em contraposição às mazelas capitalistas da revolução industrial
• direitos sociais
• estado-providência
• tribunal constitucional
  

Sobre o movimento constitucional brasileiro, quais suas características e influências dos sistemas estrangeiros?

O movimento constitucional brasileiro surgiu no Império, logo após a indêpendência brasileira da corôa portuguesa. Naquele contexto a Europa já estava imersa nos ideais contratualistas, iluministas, racionalistas e constitucionalistas. O constitucionalismo inglês e o francês foram as principais influências da nossa primeira constituição, monárquica, de 1824.

Com a proclamação da República em 1889, surgiu a necessidade de uma nova constituição. A constituição republicana de 1891 teve forte influência da constituição americana. A constituição de 1891 introduziu o sistema republicano, o federalismo, separação de poderes e o presidencialismo.

Com a industrialização da década de 20, surgem as classes operárias e os sindicatos. No governo de Getúlio Vargas, na década de 30, surge a necessidade do estabelecimento dos direitos sociais, então em voga naquele período. A constituição de 34 traz esses direitos, como os trabalhistas, voto feminino, etc. Teve grande influência do constitucionalismo alemão, influência que dura até hoje.

A constituição de 1937 é outorgada, e consequência de um golpe de estado.

A constituição de 1946, do pós-guerra, é uma constituição de redemocratização e tem como característica uma maior autonomia aos entes federados.

A constituição de 1967 é outorgada e atende às necessidades do golpe de estado de 1964.

A emenda de 1969 praticamente reescreve a constituição de 1967 e estabelece a ditadura.

A constituição de 1988 reestabelece o estado democrático de direito, recuperando as modernas concepções do direito, tendo como centro princípios como o da dignidade humana. É chamada de constituição cidadã.

Direito Penal II - Aula de 14/04/2009

Professor: Bruno
Última atualização: não houve

Algumas considerações sobre a prova, que será feita na próxima aula.

• A prova concentra-se do artigo 32 ao art. 68 do Código Penal.
• Os acórdãos e súmulas importantes são aqueles mencionados em sala ou nos textos do Blackboard.
• A parte objetiva valerá 4 pontos e a subjetiva valerá 6 pontos. Na parte subjetiva haverá uma sentença judicial para análise e duas questões abertas. A sentença terá um peso maior. A sentença transcrita terá alguns erros. Esses erros deverão ser identificados e justificados.
• a fixação da pena é o que mais cai
  

Voltando à matéria...

5. Aplicação da Pena (PPL)

(d) Agravantes e Atenuantes (continuação)

Agravantes (continuação)

• Agravantes específicas para o concurso de pessoas. São agravantes:
  
• ser o mentor-dirigente da organização criminosa
  
• coagir ou induzir alguém à prática de um crime
  
• quando se utiliza uma pessoa inimputável (instrumento) para a prática de um crime
  
• quando se recebe paga ou recompensa para a prática do crime
  

São atenuantes da pena:

(i) idade:

• menor que 21 anos (fato) - deriva historicamente do descompasso entre o Código Penal de 1940 e o Código Civil de 1916. Como o Código Civil de 1916 definia que o sujeito era menor de idade se tivesse menos que 21 anos, o atenuante que beneficia o réu se ele tiver mais que 18 e menos que 21 é chamado de atenuante da menoridade. Esse atenuante afere-se se o sujeito é menor que 21 anos na data do fato, ou seja no momento do crime.
  
• maior que 70 anos (sentença) - a diferença é que o atenuante é aferido se o sujeito tiver mais que 70 anos na data da sentença, e não do fato.
  

(ii) desconhecimento da Lei - não é escusável desconhecer a Lei. Entretanto, no caso concreto, pode-se aferir se o indivíduo tinha ou não o mínimo de noção da ilicitude daquela conduta. Se o indivíduo tinha noção da ilicitude esse atenuante não se aplica. Se o indivíduo, por sua condição cultural ou cognitiva não tinha condição, nem mesmo intuitivamente, instintivamente, de saber que aquele ato era antijurídico, ele responderá pelo crime, mas pode-se aplicar este atenuante.

(iii) relevante valor social/moral - é um caso em que, analisados os fatos, há um sentimento que o crime se "justificaria" por um valor social ou moral. Caso isso seja possível, haverá o crime e a pena, mas poderá se usar desse fato como atenuante.

(iv) reparado o dano - se o réu reparar o dano da vítima, antes da sentença.

(v) coação resistível - se houve coação e se o réu pudesse resistir a essa coação, mas não o fez, responde pelo crime, mas há um atenuante só por ter havido a coação.

(vi) violenta emoção - ocorre somente quando o réu pratica um crime posteriormente e imediatamente a uma ação injusta por parte da vítima, contra o réu. Em outras palavras, uma pessoa A comete um ato injusto contra uma pessoa B. Esta pessoa B reage contra A, desproporcionalmente, cometendo um crime. B responderá pelo crime, mas pode requerer essa atenuante de ter tido suas emoções "provocadas" pela vítima, errando na proporção da reação.

(vii) confissão espontânea. A confissão espontânea é atenuante.

• retratação - O réu, mesmo que tenha confessado no momento do inquérito, pode se retratar, ou seja, negar a confissão em juízo. Se houver essa retratação em juízo, o juiz, em regra, não pode usá-la como atenuante. Agora, se o juiz usou a confissão anterior como elemento para fundamentar sua sentença também tem que usá-la como atenuante.
  
• flagrante - a prisão em flagrante não exclui a possibilidade do atenuante da confissão espontânea.
  

(viii) multidão em tumulto - os crimes cometidos em situação de tumulto em multidão são passíveis de atenuante, desde que o réu não tenha provocado a multidão ou o tumulto.

Atenuantes Genéricas
Diferentemente das agravantes o rol das atenuantes não é extensivo. Em outras palavras, a aplicação de agravantes é restritiva, só pode ocorrer nos casos expressos na Lei. Já os casos de atenuantes pode haver extensão para casos conforme o entendimento do juiz. Esses são chamados os atenuantes genéricos, previstos no Art. 66 do Código Penal.


Concurso de Agravantes e Atenuantes
Não existe uma regra que defina o quantum de pena que cada agravante ou atenuante deva aumentar ou diminuir. Essa quantidade deve, apenas, ser justificada. Normalmente os juízes aplicam 6 meses para cada agravante ou atenuante.
Entretanto, o artigo 67 do CP, define-se que no concurso de atenuantes e agravantes há algumas agravantes e atenuantes que são preponderantes, ou seja, não podem ser anuladas pela existência de outras não preponderantes em quantidade oposta. São preponderantes os agravantes e atenuantes referentes a:

• motivos - ex.: motivo fútil
  
• personalidade - ex.: menoridade
  
• reincidência
  

Obs. 1 - compensação - pode haver compensação (anulação de efeitos) do efeito de uma preponderante se houver outra preponderante oposta. Entretanto qualquer compensação entre agravantes e atenuantes só pode ocorrer dentro da mesma fase de cálculo da pena.
Obs. 2 - menoridadade (BIZU) - a menoridade prepondera sobre as preponderantes. Ou seja a menoridade não pode ser compensada (anulada) por nenhuma outra.

3ª FASE - Causas de Aumento e Diminuição da Pena

Causas de Aumento (CA) e da Diminuição (CD)

As causas de aumento e diminuição da pena são complementares ao tipo. O tipo define a pena do crime. A partir desse crime há situações que derivam dele, em circunstâncias especiais. Um exemplo de causa de diminuição da pena é a tentativa. Na tentativa não houve o resultado. Entretanto aplica-se uma a pena que resultaria do resultado, diminuída de uma proporção. No caso do homicídio (Art. 121), tentado, aplica-se a pena como se ele tivesse sido consumado e diminui-se essa pena pela tentativa (Artigo 14).
As causas de aumento e diminuição:

• integram o tipo
• tem limites definidos na Lei, normalmente definidos em uma proporção do tipo do qual derivaram.
  

Causa de aumento é diferente qualificadora. A qualificadora define outro tipo, com outros mínimos e máximos penais.

Concurso entre "CA" e "CD" (Art. 68, parágrafo único)
Pode haver compensação entre causas de aumento e diminuição.

• se ambas, a CA e a CD, estiverem na parte especial do código, considera-se apenas a CA que mais aumenta e a CD que mais diminui, compensando-as. As demais são desconsideradas.
  
• se a CA e CD estiverem em partes diferentes do código, uma na parte geral e outra na parte especial, aplica-se primeiro a operação matemática da causa que se encontra na parte especial e sobre o resultado dessa aplica-se a operação matemática prevista pela causa que está na parte geral.