Direito Administrativo I - Aula de 13/06/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

Perdi a penúltima aula, de licitações, e a última, de convênios.

Quanto aos convênios, recapitulando:

CONVÊNIOS

Deve-se observar as quatro fases de um convênio: proposição, celebração, execução e prestação de contas.

A Portaria MPOG nº127, que agora regulamenta o assunto a partir de um Decreto, é importante para se ter uma boa visão do tema.

A novidade é o SICONV, sistema de convênios, que torna eletrônico o processo de celebração. O portal de convênios, aberto na internet, é um exemplo de transparência desse instrumento.

Outra novidade é o chamamento público.

Vimos também que a licitação não é obrigatória para a escolha do convenente, desde que se possa com aquele ente conveniar. Entretanto a licitação é o instrumento obrigatório para o convenente executar os recursos recebidos do convênio.

O TCU tem uma cartilha dos principais erros e sugestões em execução de convênios.

Hoje falaremos de controle.

CONTROLE

Controle da Administração Pública é um tema bastante amplo. O processo administrativo disciplinar, por exemplo, é uma abordagem possível desse tema. Temas de revogação e anulação também são afetos a controle. Os remédios constitucionais também são outra maneiras de controle da Adm. Pública.

Para fins do nosso foco, dois aspectos do controle serão abordados: o controle interno e o controle externo.

O Decreto-Lei 200 de 1967 remodelou a feição do controle na Adm. Pública. Como marco para o início do gerencialismo, houve uma mudança de foco do modelo burocrático para o modelo gerencial. O foco de controle também mudou, os controles a priori passaram a ser controles a posteriori, pelos resultados.

Antes desse modelo, o controle precisava dar pareceres prévios aos atos administrativos. No novo modelo, o controle é precipuamente a posteriori e eventualmente concomitante.

O nosso foco aqui, também, não são as tomadas de contas especiais, que são os instrumentos para averiguação de situações especiais. Nosso foco são as tomadas de contas ordinárias, ou seja, o controle que ocorre ordinariamente, independentemente da existência de indício de irregularidade.

Controle interno x Controle externo

No transcorrer do exercício financeiro, o controle é exercido pelo controle interno. Na União se materializa pela Controladoria Geral da União - CGU. Como não há mais o controle prévio, o controle interno atua concomitantemente à execução, sob a forma voluntária ou sob a forma de avaliação por amostragem. Dessa forma, nos processos administrativos, pode haver análise voluntária desses processos, ou então por auditoria de amostragem. O trabalho do controle interno é contínuo e concomitante.

O controle interno está previsto no Art. 74 da Constituição Federal. Dele, principalmente, a sua grande função: auxiliar o controle externo. O controle interno tem por obrigação comunicar ao controle externo sobre os seus achados de auditoria, sob pena de responsabilidade solidaria.

Terminado o exercício financeiro, no início do ano seguinte, há o processo de prestação de contas ordinária. Este processo é instruído pela própria administração, é submetido a parecer do controle interno e depois encaminhado ao controle externo.

Na União, o controle externo é desempenhado pelo Tribunal de Contas da União - TCU. O TCU expede normas sobre o conteúdo e sobre a forma dos processos de Tomadas de Contas Anual, que é o instrumento de prestação de contas do exercício findo.

A grande função do TCU é o julgamento dessas tomadas de contas anuais. O TCU pode julgar, individualmente e em conjunto, as contas do órgão e dos administradores, julgando-as regulares, regulares com ressalvas ou irregulares.

Se julgadas regulares ou regulares com ressalvas, as recomendações são administrativas. Se houver julgamento por irregularidade, há um processo que termina por produzir um título executivo extra-judicial de cobrança de débito dos administradores ou aplicação de multa ou ambos. Há outras sanções que o TCU pode aplicar aos administradores quando estes têm suas contas julgadas irregulares.

Os títulos executivos produzidos nos julgamentos são remetidos à AGU, para que sejam executadas judicialmente.

O processo do TCU, apesar de ser administrativo, possui competência para produzir coisa julgada em matéria administrativa. Assim, o STF entendeu que a competência de julgamento das contas é do TCU, e portanto não pode ser substituído ou reformado pelo judiciário. A única hipótese em que o Judiciário pode rever um julgamento do TCU é quando houver uma falha no processo administrativo do TCU, violando alguma garantia constitucional do administrado.

A súmula 347 do STF diz que os Tribunais de Contas podem julgar, inclusive, inconstitucionalidade de leis e atos administrativos, dentro das competências de julgamento das contas.

As competências do controle externo estão nos artigos 70 a 73 e 75 da Constituição Federal.

Os tribunais de contas são obrigatórios para a União e Estados. Os municípios possuem tribunais de contas municipais apenas residualmente, quando anteriores à Constituição. O julgamento das contas dos municípios é feito, em regra, pelos tribunais de contas dos estados.

O TCU têm 9 ministros que têm status de ministros do STJ. São escolhidos: 3 pelo Presidente da República e 6 pelo Congresso. Nos três escolhidos pelo Presidente, dois precisam ser membros de carreira do TCU. Os estados adotam modelo simétrico. Nestes são em número de 7 e são chamados de conselheiros.

As carreiras constitucionais do TCU são de auditores e membros do Ministério Público. Essa carreira de membros de Ministério Público junto ao TCU é específica, ou seja, não são procuradores de justiça. São apenas 9 no TCU.

Os auditores junto ao TCU são em número de 6. São substitutos dos Ministros. Por isso há uma experiência mínima de 10 anos na Adm. Pública para que se possa ser um auditor junto ao TCU. O status de auditor é de desembargador de TRF. Quando em substituição a ministro tem o mesmo status de STJ.

O Departamento de Probidade Administrativa e Defesa do Patrimônio Público, faz um trabalho de avaliação e cooperação com o TCU para a efetividade da cobrança dos títulos executivos resultantes das prestações de contas. Há um escritório da AGU dentro do TCU para possibilitar a integração dessas funções. O site da AGU traz mais informações.

O controle externo, por fim, é exercido pelo poder legislativo. O TCU é um órgão auxiliar ao poder legislativo, na função de controle externo. Cada poder tem seu controle interno, mas o controle externo é único.

Direito do Trabalho I - Aula de 10/06/2011

Professor: Marco Aurélio
Última atualização: não houve

AVISO PRÉVIO

Conceito - é a denúncia do contrato de trabalho, este originalmente indeterminado, objetivando fixar seu termo final. É a comunicação que uma parte do contrato de trabalho deve fazer à outra de que pretende rescindir o referido pacto sem justa causa, de acordo com o prazo previsto em lei, sob pena de pagar indenização substitutiva. (conceitos mesclados de Amauri Mascaro e Sérgio P. Martins).

O prazo é de, no mínimo, 30 dias. Algumas convenções podem pactuar avisos prévios maiores que 30 dias, mas nunca menor que isto. A Constituição previa uma proporcionalidade no aviso prévio, mas definia que essa proporcionalidade seria definida por lei. Essa lei não ocorreu, o que torna os 30 dias fixos, independentemente do tempo de trabalho.

O aviso prévio é protetivo ao empregado, portando irrenunciável por este. Para o empregador, é renunciável, ou seja, o empregador pode dispensar o empregado de cumprir o aviso prévio. Essa dispensa não exime o empregador de pagar o mês do aviso prévio, salvo se houver comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego (súmula 276 do TST).

No caso do trabalhador pedir demissão, o empregador tem direito ao aviso prévio. Mas o empregador pode abrir mão desse direito e dispensar o empregado do aviso prévio, sem remuneração neste caso.

Cabimento

Cabe precipuamente nos contratos por tempo indeterminado.

Não cabe nos casos por tempo determinado. Mas se o contrato, determinado, for rompido antes do termo definido do contrato, aplica-se o aviso prévio.

Cabe também nos contratos de experiência, porque o contrato de experiência permanece no tempo caso não seja rescindido.

Forma - pode ser verbal ou por escrito. Entretanto a forma verbal não é recomendada por gerar incertezas de comprovação. Nos casos escritos deve haver prova concreta do recebimento pelo empregado.

Contagem - exclui-se o dia do começo e inclui-se o do fim.

Efeitos

Integra o tempo de serviço para todos os fins, inclusive 1/12 de 13 salário e férias. Logo, mesmo dispensando do aviso, o trabalhador tem o tempo de serviço contato até o fim do aviso prévio.

É devido o aviso prévio na despedida indireta (BIZU). No 483 há causas de "justa causa" no pedido de demissão do empregado. Essas são causas de despedida indireta, pois foi a atitude do empregador que causou o pedido de demissão.

(BIZU) O reajustamento salarial coletivo, determinado no custo do aviso prévio, beneficia o funcionário quando do cálculo das verbas trabalhistas. Art. 487. O contrato, na prática, se exaure após o aviso prévio e não no momento deste, mesmo quando o empregador dispensa o cumprimento do empregado quando o demite.

Baixa da CTPS ao final do período ocorre após a homologação, após cumprimento do aviso.

Redução do horário - Art. 488 da CLT:

• 2 horas corridas, diariamente
• 7 dias corridos ao final
• a opção de uma das duas acima é do empregado
• as horas de redução pelo aviso não podem ser trabalhadas, nem sob forma de horas extras.

Se cometer justa causa no período:

• - se cometida pelo empregador - sujeita-se ao pagamento - Art. 490 da CLT
• - se cometida pelo empregado - perda do direito ao restante - art. 491

No caso de doença ou acidente de trabalho - o cumprimento do aviso ocorre após o retorno do afastamento.

Há a possibilidade de reconsideração do aviso prévio, antes do seu termo. A outra parte pode ou não aceitá-lo. Se aceito, o contrato continua como se o aviso não tivesse sido dado - Art. 489 da CLT. Se a empresa, após o término do aviso, mantém o funcionário trabalhando sem comunicação entre eles, pressupõe-se que o aviso foi reconsiderado e aceito.

O pedido de demissão do empregado estável só será válido com a assistência do sindicato (Art. 500 da CLT)

Sumulas importantes
Sumula 163 TST - aviso prévio no contrato de experiência. É necessário o aviso prévio mesmos nos contratos de experiência.
Sumula 230 TST - aviso prévio - substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho. É ilegal a substituição das horas reduzidas do aviso prévio por horas extras.
Sumula 276 TST - aviso prévio - renuncia pelo empregado. O direito ao aviso prévio é irrenunciável ao empregado. Já visto.
Sumula 305 TST - Fundo de Garantia do Tempo de Serviço de Incidência sobre o aviso prévio. O FGTS incide também sobre o aviso prévio, trabalhado ou não.
Sumula 348 TST - Aviso prévio. Concessão na fluência da garantia de emprego. Invalidade. É invalida a concessão do aviso prévio durante a garantia de emprego porque é incompatível com essa garantia.
Sumula 371 TST - Aviso prévio indenizado. Efeitos. Superveniência de auxílio-doença no curso deste. É preciso aguardar o retorno do empregado para concluir o aviso prévio.

FGTS - Fundo de Garantia por Tempo de Serviço

Criado pela lei 5.107/66 e atualmente regido pela Lei 8036/90.

Tem como finalidade proporcionar poupança para cobrir despesas com a dispensa sem justa causa. Tem como finalidade, também, financiar o Sistema Financeiro da Habitação.

Depósitos do FGTS - 8% sobre verbas de natureza salarial (inclusive 13 salário parcela in natura). Sobre os contratos de aprendizagem é de 2% (Lei 8036/90).

Obs.: contas vinculadas são absolutamente impenhoráveis - Art. 2º, par. 2º da Lei 9.036/90.

Obrigatoriedade da vinculação - Tanto os trabalhadores urbanos quanto rurais - opcional para os trabalhadores domésticos.

Depósito até o dia 7 de cada mês (Art. 15 da lei 8.036/90).

O valor depositado é corrigido pela TR mais 3% ao ano de juros.

O FGTS é devido no contrato declarado nulo, nas hipóteses do Art. 37, par. 2º, CF. Ou seja, houve trabalho, há FGTS, mesmo nos contratos nulos.

A natureza jurídica do FGTS é tributária, uma espécie de contribuição parafiscal. O fato gerado é o trabalho realizado. Tem caráter compulsório.

As regras são definidas pelo Ministério da Ação Social (hoje Ministério do Trabalho). A Caixa Econômica é o agente operador.

O conselho curador do FGTS define as diretrizes de aplicação dos recursos do fundo. Esse conselho é composto por representantes de trabalhadores e empregadores, em mandato de 2 anos, com possibilidade de uma recondução. Os representantes dos empregados têm estabilidades de até um ano após o término do mandato no conselho.

Não fazem parte do FGTS (BIZU): os eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares sujeitos ao regime jurídico próprio.

Os domésticos podem ter acesso ao regime do FGTS (é opcional).

A conta do FGTS pode ser movimentada (Art. 20):

• despedida sem justa causa, inclusive a indireta, culpa recíproca e de força maior
• extinção total da empresa e fechamento de filiais
• aposentadoria concedida pela previdência social
• pagamento total ou parcial do preço de aquisição de moradia própria, observadas as seguintes condições:
• mínimo de 3 anos de trabalho sob regime do FGTS (mesma empresa ou empresas diferentes)
• seja a operação financiável nas condições vigentes para o Sistema Financeiro da Habitação
• falecimento do trabalhador - é pago a seus dependentes habilitados perante a prev. social
• liquidação / amortização extraordinária do saldo devedor de financiamento - após 2 anos do último uso.
• pagamento de parte das prestações decorrentes de financiamento habitacional concedido no âmbito do SFH (há regras específicas)
• há outras situações.

BIZU DA PROVA

468 da CLT - Nas alterações do contrato de trabalho, a destituição do cargo de confiança, apesar de unilateral não implica em indenização por alteração de contrato de trabalho.

482 e 483 - hipóteses de justa causa.

Aposentadoria por invalidez suspende o contrato de trabalho, mas não o extingue.

A aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho.

Sumula 390, OJ 347 - Os funcionários celetistas de empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser demitidos, mesmo se o acesso foi por concurso público.

Há estabilidade de dirigente sindical - Conselheiro fiscal de sindicato não tem estabilidade.

Adesão a greve não é motivo de demissão.

Advogado de banco não é cargo de confiança bancário.

Lixo urbano é motivo de insalubridade (lixeiro). Lixo doméstico não.

Adicionais de periculosidade e insalubridade. Periculosidade de 30%. Insalubridade a depender do grau, com base de cálculo sobre o salário mínimo (fixo).

Unidades final da 4 e até a 8 é a matéria de prova

Direito Empresarial III - Aula de 07/06/2011

Professor: Leonardo Cimon
Última atualização: não houve

INSOLVÊNCIA

CPC, 178 A 786-a

A insolvência ocorre quando alguém tem um conjunto de bens menor que suas dívidas. Quando alguém encontra-se nessa situação, um dos devedores que teve a execução de suas dívida frustrada pode requerer a declaração de insolvência do devedor.

Feito o pedido de insolvência, o devedor poderá arguir uma das defesas do Art. 741, 742 e 745.

O conjunto de bens (menor que as dívidas) deve ser de bens penhoráveis desembaraçados. Assim, do patrimônio do indivíduo, os bens a serem considerados para comparação com as dívidas devem descontar os impenhoráveis.

Pergunta: se o devedor possui bens impenhoráveis superiores a suas dívidas, ele é ou não insolvente?

O juízo competente para a declaração de insolvência é o domicílio do devedor, independentemente das execuções em andamento.

Haverá a possibilidade de depósito ilisivo (com "i), que é semelhante ao depósito elisivo da falência.

Declarada a insolvência (sentença declaratória), será nomeado dentre os maiores credores o administrador judicial da massa insolvente. Os maiores credores são aqueles que têm os maiores créditos.

O administrador da massa insolvente executa os mesmos atos que vimos para o adm. da massa falida. A diferença está no Quadro Geral de Credores. Na falência o QGC é feito pelo administrador judicial. Na insolvência essa tarefa é feita pelo escrivão do cartório da vara competente (que recebe os créditos) e a classificação dos créditos é feito por um contador. Desse quadro elaborado pelo contador, o juiz proferirá sentença que julga o QGC. Por fim outra diferença entre a falência e a insolvência é na aplicação do Art. 83 da LF.

Quanto à preferência de recebimento temos:

Na falência (a preferência se dá, pelo Art. 83):
1) créditos da Leg. Trabalhista (até 150 sal. mínimos) mais acidentes de trabalho
2) garantias reais
3) créditos tributários
4) créditos com privilégios especiais
5) créditos com privilégios gerais
6) créditos quirografários
7) multas contratuais e tributárias
8) créditos sub-quirografários

Na insolvência a ordem se dá pelo Art. 186, caput, do Código Tributário Nacional e pelos artigos 955 a 965 do CC:
1) os da Leg. Trabalhista (sem limite) junto com os de acidentes de trabalho
2) créditos tributários
3) garantias reais
4) créditos com privilégios especiais
5) créditos com privilégios gerais
6) créditos quirografários (multas contratuais são créditos quirografários e as tributárias são junto com créditos tributários)
7) créditos sub-quirografários

O administrador judicial fará a arrecadação dos bens, os venderá, e pagará os devedores conforme a ordem acima. Os que não tiverem seus créditos inteiramente quitados, formarão um saldo devedor.

Haverá então uma sentença que encerrará o processo de insolvência.

Encerrada a insolvência, o saldo devedor ainda poderá executar o devedor.

Após a sentença que encerra a insolvência, há 5 anos para que haja a sentença de extinção das obrigações. Essa sentença de extinção é feita por petição do devedor. Os credores serão citados e poderão arguir o não decurso de 5 anos ou então o fato de que o devedor tem bens livres e desembaraçados para quitar parte ou o saldo devedor.

Não esqueça a minha Caloi!

A Minha Caloi

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Não esqueçam a minha Caloi!

Abs,

Dirceu.