Direito Processual Civil V - Aula de 27/04/2011

Professor: Cleucio

Última atualização: não houve

Continuaremos em embargos de declaração.

Embargos de prequestionamento

São usados para fins de pré-questionamento de matéria constitucional ou legal, por interessado em ingressar com recurso especial ou extraordinário perante cortes superiores. Veremos esses embargos juntamente com os recursos que os exigem.

Embargos com efeitos infringentes

O objetivo dos embargos é esclarecer omissão, contradição ou obscuridade. Entretanto pode-se requerer que a decisão seja modificada, chamando-se esse efeito de infringente. Entretanto o efeito infringente não pode ser autônomo, ou seja, deve haver omissão, contradição ou obscuridade para que os embargos sejam aceitos. Portanto o efeito infringente é adicional, ou seja, busca modificar decisão que já tenha em si uma obscuridade, omissão ou contradição. Assim, os embargos com efeitos infringentes não substituem os demais recursos, que versão sobre decisões completas, mas das quais o impetrante apenas discorda no mérito. Para esses casos outros recursos devem ser aplicados, como os agravos e a apelação.

Esse efeito pode se dar, por exemplo, no caso do Art. 463:

"Art. 463. Publicada a sentença, o juiz só poderá alterá-la:

I - para Ihe corrigir, de ofício ou a requerimento da parte, inexatidões materiais, ou Ihe retificar erros de cálculo;

II - por meio de embargos de declaração."

Embargos infringentes de alçada

Acontece na execução fiscal. Vimos esse tipo de recurso nas primeiras aulas, a título de exemplo, e não vamos repeti-lo. Tem efeito análogo à apelação.

Embargos infringentes X com efeitos de infringentes X infringentes de alçada

Os embargos acima descritos, apesar de chamados infringentes, não são os embargos infringentes dos tribunais, que veremos mais à frente.

AGRAVO INTERNO (AGRAVO REGIMENTAL)

Cabe em decisões interlocutórias e monocráticas nos tribunais. É a decisão que não julga o recurso, proferida por um desembargador isoladamente, no âmbito do tribunal. Cabe também nas decisões monocráticas que não permite seguimento aos recursos (inadmissão, indeferimento de plano, etc.). Não cabe o agravo interno nos casos de conversão do agravo de instrumento em agravo retido.

Normalmente as decisões monocráticas são as do relator. Mas também podem ser contra as decisões do presidente do tribunal, quando atua monocraticamente.

Há uma discussão doutrinária sobre a validade do agravo regimental. Isso porque esses agravos não estão previstos na legislação processual federal, mas previstos apenas nos regimentos dos tribunais. Assim, como a competência processual é exclusiva do legislador da União, alguns entendem que os regimentos dos tribunais não poderiam criar esse recurso.

Entretanto o professor entende essa discussão desnecessária, porque a Lei define os agravos internos, e os agravos regimentais se operam na forma dos agravos internos.

Vejamos os agravos internos previstos no CPC.

Agravo contra decisão do relator que nega seguimento de recurso

O Agravo Interno é previsto no CPC, como recurso às decisões do relator quando da análise de outros recursos.

"Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

§ 1o-A Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o relator poderá dar provimento ao recurso.

§ 1o Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento."

Esse agravo, grafado no parágrafo primeiro acima descrito, é o agravo interno. Foi incluído ao código por uma lei de 1998. Após essa previsão do agravo interno é que se defendeu que os antigos agravos regimentais deveriam se conformar a esse agravo interno, que tem prazo de 5 dias.

O agravo interno é interposto perante o próprio relator, que poderá reconsiderar sua decisão, reformando-a total ou parcialmente. Se o relator decidir não reconsiderar, mandará o processo para julgamento pelo órgão colegiado, proferindo seu voto.

Contra decisão monocrática que resolve liminarmente conflito de competência

"Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes, determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, em caráter provisório, as medidas urgentes.

Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para o órgão recursal competente."

O agravo grafado acima também é interno.

Decisão do relator que indefere embargos infringentes

"Art. 532. Da decisão que não admitir os embargos caberá agravo, em 5 (cinco) dias, para o órgão competente para o julgamento do recurso."

Os embargos, aqui, são os infringentes nos tribunais. Ainda o veremos.

Mas também cabem agravos internos na hipótese de inadmissão dos embargos infringentes.

Contra decisão monocrática que não admite agravo de instrumento contra decisão do recebimento de Recurso Extraordinário ou Especial

"Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, negar-lhe provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 557."

Os recursos especiais e extraordinários são interpostos nos tribunais que terão suas decisões questionadas. Se o tribunal negar-se encaminhar o recurso especial ou extraordinário à corte correspondente (STF ou STJ), dessa decisão caberá agravo de instrumento a ser interposto e analisado direto no STF ou STJ. Esse agravo de instrumento, quando analisado dentro do STF ou STJ, terá um ministro relator. Se este ministro relator não admitir o agravo de instrumento, dessa decisão caberá agravo interno. Então é um agravo interno que ocorrerá dentro do STF ou STJ.

O professor entende que em todos os agravos internos deve haver a hipótese de reconsideração do relator, como na forma do Art. 557, §1º.

Cabimento do agravo interno em legislação específica

Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança)

"Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

§ 1o Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre. "

É o caso em que a competência de foro para aquela autoridade, para apreciação do mandado de segurança contra ato dessa autoridade, for em tribunal superior.

"Art. 15. Quando, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada ou do Ministério Público e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, o presidente do tribunal ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso suspender, em decisão fundamentada, a execução da liminar e da sentença, dessa decisão caberá agravo, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 (cinco) dias, que será levado a julgamento na sessão seguinte à sua interposição.

§ 1o Indeferido o pedido de suspensão ou provido o agravo a que se refere o caput deste artigo, caberá novo pedido de suspensão ao presidente do tribunal competente para conhecer de eventual recurso especial ou extraordinário.

§ 2o É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1o deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo. "

O caput trata de um pedido de suspensão de liminar. Se provido, essa suspensão de liminar desafia agravo interno. Esse agravo interno que provocará a apreciação ato do presidente do tribunal, é analisado normalmente pelo pleno do tribunal o pelo colegiado delegado para tal efeito.

Pelo parágrafo primeiro, se o pedido de suspensão não for acolhido ou for acolhido e depois reformado, ainda haverá caberá novo pedido de suspensão a tribunal especial ou extraordinário.

O pedido de suspensão de liminar não é recurso, pois não reforma a decisão mas somente a suspende.

Direito Empresarial III - Aula de 26/04/2011

Professor: Leonardo Cimon

Esta aula foi apenas de correção da prova.

Direito Administrativo I - Aula de 25/04/2011

Professor: Rui
Última atualização: não houve

A aula passada foi entrega da prova. A anterior a ela foi a prova.

Hoje começaremos falando do Ato Administrativo. Para falarmos do ato administrativo, começaremos falando do processo administrativo, pois as normas que regem o processo administrativo trazem muitos elementos do ato administrativo, visto que a legislação do direito administrativo não é codificada.

PROCESSO ADMINISTRATIVO

Na Constituição Federal, Art. 5º, LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

O grande diploma federal que fala do processo administrativo é a Lei 9.784/99. Essa lei deriva de competência privativa, logo só vale para os processos federais. Cada ente federado tem sua legislação específica sobre processos administrativos.

Falaremos sobre esta Lei, grafando-a como LPA, para facilitar a remissão.

"Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.
...
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;
III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;
IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;
V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;
VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;
XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;
XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;
XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação."

Vê-se que o processo administrativo, a partir da CF e dos artigos da lei, são muito parecidos com o processo judicial.

"CAPÍTULO II
DOS DIREITOS DOS ADMINISTRADOS
Art. 3o O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;
II - ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;
IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei.

CAPÍTULO III
DOS DEVERES DO ADMINISTRADO
Art. 4o São deveres do administrado perante a Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato normativo:
I - expor os fatos conforme a verdade;
II - proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III - não agir de modo temerário;
IV - prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.

CAPÍTULO IV
DO INÍCIO DO PROCESSO
Art. 5o O processo administrativo pode iniciar-se de ofício ou a pedido de interessado.

Art. 6o O requerimento inicial do interessado, salvo casos em que for admitida solicitação oral, deve ser formulado por escrito e conter os seguintes dados:
I - órgão ou autoridade administrativa a que se dirige;
II - identificação do interessado ou de quem o represente;
III - domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações;
IV - formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos;
V - data e assinatura do requerente ou de seu representante.

Parágrafo único. É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas."

Entretanto, diferente dos processos judiciais, a ausência de um dos requisitos acima não invalida o requerimento. Como não há obrigatoriedade da representação técnica do advogado, o requerente pode não conhecer do direito. Assim as petições podem ser falhas na declaração do direito, mas mesmo assim esses processos precisam ser analisados pela Adm. Pública.

"CAPÍTULO VI
DA COMPETÊNCIA
Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.

Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.

Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.

Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.

Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.

§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.

§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.

§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.

Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.

Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.

Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir."

A avocação é excepcionalíssima. Não fosse, haveria o risco do casuísmo no exercício da competência o que traria à ruína o devido processo legal.

"DA FORMA, TEMPO E LUGAR DOS ATOS DO PROCESSO

Art. 22. Os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.

§ 1o Os atos do processo devem ser produzidos por escrito, em vernáculo, com a data e o local de sua realização e a assinatura da autoridade responsável.

§ 2o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma somente será exigido quando houver dúvida de autenticidade.

§ 3o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo.

§ 4o O processo deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas."

Como se vê, as regras para o processo administrativo são mais simples que as do processo judicial.

"Art. 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.

Parágrafo único. O prazo previsto neste artigo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação."

Em todos os momentos que a lei traz prazos para a administração, se estes não forem cumpridos, há abuso de autoridade. Quando há abuso de autoridade, o remédio constitucional é o mandado de segurança.

"DA ANULAÇÃO, REVOGAÇÃO E CONVALIDAÇÃO

Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.

Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1o No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2o Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato.

Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração."

Lembrando-se dos requisitos do ato, pode-se convalidar atos com vício de competência e forma. Pode-se também convalidar por vício de objeto, se o objeto for fracionável, permanecendo apenas o objeto válido.


O Artigo 54 traz a prevalência, naquele caso, do princípio da segurança jurídica.

"DO RECURSO ADMINISTRATIVO E DA REVISÃO

Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito.

§ 1o O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior.

§ 2o Salvo exigência legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução.

§ 3o Se o recorrente alegar que a decisão administrativa contraria enunciado da súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Lei nº 11.417, de 2006).

Art. 57. O recurso administrativo tramitará no máximo por três instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
...
Art. 59. Salvo disposição legal específica, é de dez dias o prazo para interposição de recurso administrativo, contado a partir da ciência ou divulgação oficial da decisão recorrida.

§ 1o Quando a lei não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido no prazo máximo de trinta dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente.

§ 2o O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita.

...

Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo.

Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso."

Em regra, o recurso não tem efeito suspensivo nos processos administrativos.

"DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei."

Logo essa lei vale de forma geral, só sendo afastada por procedimentos específicos. É subsidiária aos específicos.

Direito Empresarial III - Aula de 12/04/2011

Professor: Leonardo Cimon

Última atualização: não houve

Perdi a primeira parte.

10) Sentença de encerramento das obrigações do falido

O Art. 158 da LF, enumera as hipóteses em que ficam extintas as obrigações do falido. São quatro hipóteses:

• o pagamento de todos os créditos - muito difícil ocorrer
  
• o pagamento, depois de pagos os credores mais privilegiados e liquidado todo o ativo, de 50% dos créditos quirografários (credores do inciso VI, do art. 83)
• cinco anos após o encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por crime previsto na LF.
• o decurso de 10 anos, do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por crime previsto na LF. Crimes previstos nos art. 168 a 178 da referida Lei.

Caracterizada uma dessas quatro hipóteses, poderá o falido requerer ao juízo da falência que suas obrigações sejam declaradas extintas, por sentença.

Direito Civil VI - Aula de 07/04/2011

Professor: Cristian Fetter
Última atualização: não houve

Continuaremos falando do Divórcio.

Proteção da pessoa dos filhos

Esse tópico é regido pelos seguintes diplomas legais:

Art. 1.583 - e seguintes do CC
Lei 11.698/08 - Lei da Guarda Compartilhada
Lei 12.318/10 - Lei da Alienação Parental

Essa última Lei não está nos Vade Mecum mais antigos. Por isso é importante imprimi-la para a prova.

Até 2008 a guarda do filho era unilateral. Um dos ex-cônjuges era o guardião e o outro era o visitante. A prática era a mulher ser a guardiã e o homem o visitante. Entretanto essa divisão rígida, regrada, era prejudicial para a criança porque o filho invariavelmente perdia o contato com o pai. Em 2008, a Lei da Guarda Compartilhada alterou o Art. 1.583 do CC e introduziu a guarda compartilhada.

Questões antigas, como as visitas em finais de semanas alternados, hoje não mais se aplicam. Hoje não se fala mais em visita, mas em sistema de convívio.

BIZU - o pai ou mãe tem o direito de conviver. Alguns entendem que isto não é um direito mas um dever. O ideal é que se estimule o convívio de ambos os pais, mas sem obrigação legal ou judicial.

Com a entrada em vigor da lei de 2008, entretanto, a guarda unilateral continua existindo.

O CC, alterado pela lei de 2008, ficou assim:

"Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1o Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns."

A guarda compartilhada não é guarda alternada, ou seja, não é uns dias com um e outros com o outro. É responsabilização conjunta, o tempo todo. Normalmente no momento litigioso da separação, a discussão da guarda compartilhada pode ser complicada. É comum que a guarda inicie-se unilateral, e com o arrefecimento das disputas migre para a guarda compartilhada. Isso porque a guarda compartilhada não subsiste apenas pelo mandado judicial. Os pais precisam compreender e aceitá-la para que ela efetivamente ocorra.

"§ 2o A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;
II – saúde e segurança; e
III – educação.

§ 3o A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos."

Vemos que aquele genitor que não detenha a guarda não fica completamente descompromissado da criação dos filhos. Não detêm a guarda mais pode opinar em relação aos interesses dos filhos.

"Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;
II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1o Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3o Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4o A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5o Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade."

Logo o regime de guarda não é definitivo, pode ser alterado a qualquer momento.

"Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplica-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente.

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente.

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes."

ALIENAÇÃO PARENTAL

O termo alienação parental surgiu de uma discussão médica e psicológica. Essa natureza médica/psicológica e a consequência e não é o objeto do nosso estudo. O nosso estudo fixa-se na a conduta que pode ou não levar a uma situação de dano médico/psicológico. Para o direito basta a conduta de alienação parental, para já se ter um bem jurídico violado. A conduta, independentemente do resultado, já deve ser punida.

No direito de família, a alienação parental é importante, em recentemente foi objeto de uma Lei, a Lei 12.318/10.

Pelo Art. 2º da lei, há critérios objetivos e subjetivos para a definição jurídica da AP (Alienação Parental).

"Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este."

A parte objetiva é: Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente, ... para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

A parte subjetiva é: promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância.

Na parte objetiva há uma falha, pois relata-se apenas "genitor", quando pode ocorrer AP contra avós, padrastos, madrastas ou outros.

O parágrafo único traz exemplos de alienação parental, e diz que o juiz pode identificar outras formas de alienação parental que não as listadas naquele parágrafo.

Um dos itens do parágrafo único fala em autoridade parental, que é um termo mais moderno de pátrio poder ou de poder familiar. O termo autoridade parental é mais moderno porque traduz poderes e deveres, e não só poderes.

Havendo indícios de alienação parental, o juiz poderá estabelecer medidas provisórias para cessar a possível AP até as investigações terminarem. Uma exemplo de solução provisória é a convivência assistida, ou seja, os encontros se realizarem na presença de testemunhas. Assim evitam-se as rupturas na convivência mas impede-se a ocorrência da AP, até a melhor avaliação do caso. Isso está previsto no Art. 4º da Lei.

Os processos que envolvem AP tem tramitação prioritária. Mas como a lei é nova ainda não há, nos tribunais, identificações específicas para essa situação, de forma a tornar o mandamento de prioridade legal efetivo.

O juiz ordenará perícia psicossocial para tentar avaliar, da criança, os indícios da AP.

Caracterizado os atos típicos de AP, o juiz poderá:

• declarar a ocorrência da AP e advertir o alienador
• ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado
• estipular multa ao alienador - a doutrina ainda não encontrou soluções para a aplicação da multa. Não se sabe como medir o fato gerador da multa e qual o valor a ser aplicado.
• determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial
• determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão
• determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente
• declarar a suspensão da autoridade parental - que é uma medida grave, pois impede o pai ou mãe de terem contato com o filho.

Pelo art. 7º, a atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada.

Isso significa que o genitor que mais respeita a imagem do outro genitor deve preferencialmente ficar com a guarda.

O artigo 8º estabelece foro especial nos casos de AP e que o genitor usa a mudança de domicílio como forma de AP.

A lei trazia um artigo que tipificava a AP como crime. Mas esse artigo foi vetado.

Poucos processos foram iniciados após a vigência da Lei e ainda há muita controvérsia a ser solucionada pela jurisprudência, após os primeiros julgados.

A matéria encerra aqui.

Sobre a prova, que será na próxima aula:

• a matéria de prova começa no art. 1511 e irá ao 1595 do CC, somada a lei da Alienação parental.
• haverá questões objetivas e subjetivas, meio a meio
• código seco
• trazer a Lei de AP impressa

Direito Processual Civil V - Aula de 06/04/2011

Professor: Cleucio Santos Nunes
Última atualização: não houve

Continuamos a falar dos recursos em espécie

Estamos nos Agravos, mais especificamente em Agravo de Instrumento.

Distribuição e poderes do relator

"Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
      I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557;"

"Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior."

"Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator:
    ...
        II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa;

        III – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão;"

A antecipação de tutela, na verdade, antecipa os efeitos do recurso. Assim, após julgado o recurso, se a tutela tiver sido antecipada, e se o recurso for negado, desfaz-se seus efeitos e retorna-se à situação original.

"Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara."

"Continuação do Art. 527:
...
        IV – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;

        V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial;

        VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias;

        Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar."

Logo, pelo parágrafo único, nos casos de conversão do agravo em retido ou de efeito suspensivo ou antecipação de tutela, da decisão do relator não cabe recurso. Pode, entretanto, o relator reconsiderar sua decisão.


Julgamento do Agravo

Ver na apostila do Black.

A prova irá até agravo, e será na próxima aula. Serão 3 questões dissertativas (uma delas é teórica) e dois problemas. A resposta deve se ater ao espaço da prova. Pode usar a legislação impressa e anotações pessoais.


EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

a) Cabimento

Os recursos, em regra, são julgados por outro órgão, distinto daquele que emitiu a decisão ou sentença. Entretanto os embargos de declaração não têm essa característica. A característica principal dos embargos é o fato que eles serão apreciados pelo próprio juiz que emitiu a sentença ou pelo tribunal que emitiu o acórdão. Alguns defendem que os embargos não são recursos em sentido estrito. Entretanto a legislação considera-os recursos.

"Art. 535. Cabem embargos de declaração quando:
        I - houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
        II - for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal."

Entretanto entende-se que cabem embargos de declaração para decisões interlocutórias, pois essas também podem corrigir obscuridade, contradição ou omissão.

Obscuridade é o texto ininteligível, confuso. O texto da decisão, se não se traduzir claramente, com falta de clareza, é um texto obscuro.

Contradição é ambiguidade, a falta de coerência na sentença. O texto está claro, do ponto de vista linguístico. Entretanto se a decisão parte de premissas e chega a conclusões incoerentes com essas premissas, o texto é contraditório.

Omissão em juízo é deixar de se enfrentar, se expressar sobre algum ponto do processo. Entretanto se a sentença não for obscura e nem contraditória, mesmo havendo muitas teses na petição inicial, o juiz não é obrigado a enfrentar todas elas. Esse é o entendimento majoritário da jurisprudência. A sentença não é omissa quando o juiz enfrentar os principais argumentos do autor e da defesa.

A fundamentação da sentença não pode ser genérica, ou seja, não pode se aplicar a qualquer caso de forma genérica. A sentença deve ser específica e enfrentar as questões concretas daquele processo. Não pode haver decisões ou sentenças-padrão. Nesse caso a sentença pode ser nula.

b) Embargos para prequestionamento

Alguns recursos dependem dos embargos prévios, para sua admissibilidade. Questões de constitucionalidade, que motivam os recursos extraordinários, precisam ser prequestionados no juízo a quo antes de serem conhecidos pelo STF. O mesmo vale para os recursos especiais, perante o STJ.

SÚMULAS STJ (98, 320):
Os embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório.

Súmula de STF (356):
O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.

c) Embargos com efeitos infringentes

Em regra os embargos não visam modificar a decisão ou a sentença. Visam apenas esclarecê-la. Entretanto, excepcionalmente, os embargos poderão ter efeitos infringentes, ou seja, modificarem a sentença. Esse efeito pode ser requerido caso um dos motivos dos embargos (omissão, contradição ou obscuridade), cause dano imediato e grave à parte.

d) Prazo para interposição e juízo competente

"Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo."

e) Julgamento

"Art. 537.  O juiz julgará os embargos em 5 (cinco) dias; nos tribunais, o relator apresentará os embargos em mesa na sessão subsequente, proferindo voto."

f) interrupção de prazo para outros recursos

        "Art. 538. Os embargos de declaração interrompem o prazo para a interposição de outros recursos, por qualquer das partes."

g) Má-fé processual

"Art. 538, Parágrafo único.  Quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa. Na reiteração de embargos protelatórios, a multa é elevada a até 10% (dez por cento), ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo."

Essa multa é processual e reverte ao juízo e não à parte contrária.

Direito Administrativo I - Aula de 04/04/2011

Professor: Rui.

Foi feita apenas a apresentação dos trabalhos.

Direito do Trabalho I - Aula de 01/04/2011

ESTA AULA NÃO FOI REVISADA. ESTÁ SENDO PUBLICADA TEMPORARIAMENTE.

Professor:
Última atualização: não houve

Alterações no contrato de trabalho (continuação)

Alterações quanto ao conteúdo

quantitativos - teor da prestação, seja a carga de trabalho seja a remuneração - ex.: ampliação ou redução de jornada, reajuste espontâneo de salário, etc. No caso das reduções salariais, estas só podem se dar mediante convenção coletiva e mediante outras compensações para o trabalhador. O trabalhador, individualmente, não pode negociar reduções salariais com o empregador.
qualitativas - qualificação profissional - como, por exemplo, a transferência de função.

Quanto ao local da prestação do trabalho (Art. 469/470)
- local
- localidade

Quanto à natureza da alteração do contrato
- alteração lícita - condição implícita ou explícita no contrato (Art. 468, parágrafos 1º e 2º) Exemplos:
- para ocupação de cargo de confiança
- os que tem como condição contratual
- quando há a extinção do estabelecimento onde o trabalhador exercia suas funções

- alterações ilícitas
- as alterações unilaterais ilícitas são resolvidas por denúncia do empregado
- alterações bilaterais ilícitas são resolvidas por denúncia, com prova do vício de consentimento.

Obs.: o retorno ao cargo efetivo, por desligamento de função de confiança, não é considerada alteração contratual. (Súmula nº 373/TST)

Súmula 159/TST

Enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído.
Entretanto, se vago o cargo em definitivo, o empregado que passa a ocupá-lo não tem direito a salário igual ao do antecessor.

Esse enunciado diz que as funções e comissões passam ao substituto, mas não o salário do substituído. Isso porque o que se substitui é a função e não o cargo efetivo e as vantagens pessoais.

Transferência de Localidade

A simples transferência de local, circunscreve-se na disciplina geral do art. 468. A consequência típica é a possibilidade de provocar a obrigação indenizadora das despesas acrescidas de transp. coletivo (proteção contra redução salarial oblíqua)

Já a transferência de localidade (Art. 469) é aquela que implica em mudança de domicílio (O.J. 113/SDI-1-TST). Implica em indenização de transferência provisória, que é de 25% do salário mensal, mês a mês. Alterações de trabalho dentro da mesma região metropolitana não geram obrigação de indenização por adicional de 25% (transferência provisória).

Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

Suspensão do contrato - não há a prestação do trabalho e também não há a remuneração
Interrupção do contrato - não há a prestação do trabalho mas há a remuneração do período

Hipóteses - Art. 473, da CLT e Lei nº 605/49, Art. 6º, §1º
- auxílio-doença - quando há uma licença média, do primeiro ao 15º dia há a interrupção no contrato de trabalho. Do 16º dia em diante há a suspensão do contrato de trabalho. O trabalhador passa a perceber o auxílio-doença da previdência social
- acidente de trabalho - acarreta em interrupção do contrato de trabalho, pelo período que durar o afastamento (Art. 4º, § único)
- repouso semanal remunerado - é interrupção, se cumprida a jornada integral. Se não for cumprida a assiduidade ou a pontualidade, por questão não justificada, se perde a remuneração do dia faltado ou impontual e também se perde a remuneração do domingo (converte a interrupção do domingo em suspensão).
- nojo - é interrupção (por 2 dias) - é o luto - Art 473 - até 2 dias consecutivos no falecimento cônjuge, ascendente, descendente ou dependente legal. Esse é prazo mínimo, mas algumas categorias profissionais tem prazo específico maior.
- gala - é interrupção (por 3 dias) - Art. 473 - até 3 dias consecutivos em decorrência de casamento
- nascimento de filho - 5 dias - Art. 7º, XIX, CF e ADCT, Art. 10, § 1º - há discussão se são consecutivos ou úteis
- testemunhas - Art. 822, CLT - testemunha em juízo, quando arroladas ou convocadas.
- jurados, Art. 430 do CPP
- licença-gestante - interrupção - a mãe recebe pela previdência mas não é auxílio-doença. O empregador não paga o salário continua com todos os encargos, inclusive previdenciários, contagem do tempo de serviço, etc. Logo é interrupção. A licença-gestante de 180 dias é opcional. A empresa que concede esse benefício recebe alguns incentivos fiscais.
- aborto - se não criminoso é interrupção de duas semanas. Se houver necessidade de estender, por laudo médico, mantem-se a interrupção pela regra do auxílio-doença. Se for criminoso é suspensão.
- férias - interrupção
- encargo público (prefeito, deputado, etc.) é suspensão
- lock-out - interrupção (Lei 7.783/89 - Art. 17) - essa lei é a lei de greve do empregado celetista. O lock-out é proibido pela legislação trabalhista, que é a empresa impedir o trabalhador de trabalhar por litígio em negociação trabalhista. Se a empresa fizer terá que remunerar o funcionário normalmente.
- greve - trata de suspensão ou interrupção - Lei 7.793/89 - Art. 7º - a greve não-abusiva implica em interrupção. Já a greve abusiva implica em suspensão. O judiciário define a abusividade da greve.
- lei Maria da Penha - Lei 11.340/06 - art. 9º, II - em situação de violência doméstica tem seu período eventual de afastamento protegido. Ela será cadastrada em programas de ass. social, por determinação judicial. Além disso a mulher poderá ser transferia, se servidora. Outra vantagem é a mulher ter seu vínculo trabalhista mantido, por até 6 meses. A convenção coletiva ou a sentença é de determinam quem arcará com os custos do afastamento, se é o Estado ou o empregador.
- no caso de inquérito trabalhista, em que se dispute a justa causa, se a disputa resultar em improcedência na demissão de um trabalhador, a suspensão converte-se em interrupção, devendo a empresa ressarcir os meses não trabalhados.
- faltas não justificadas - é suspensão
- sanção disciplinar - se aplicada suspensão, suspende o contrato.

PRESCRIÇÃO

Art. 7º, XXIX, cf/88 - Até 2 anos da rescisão trabalhista, o empregado pode ajuizar ação trabalhista que verse sobre créditos de até 5 anos contados do momento do ajuizamento.
Art. 11, CLT
Súmula 362/TST - FGTS - É trintenária a prescrição do direito de reclamar créditos de recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

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