Direito Administrativo I - Aula de 28/02/2011
Professor: Rui
Última atualização: não houve
FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS
Hoje falaremos das quatro funções administrativas.
São elas a intervenção, o fomento, o serviço público e o poder de polícia.
Intervenção
CF 88, Art. 173. "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei."
Como se vê, da Constituição, em termos econômicos, o Estado tem um papel subsidiário, ou seja, complementar à atividade econômica da iniciativa privada. Este é o princípio da subsidiariedade.
Ainda desse artigo, tem-se as exceções, ou seja, os casos em que o Estado pode interferir na atividade econômica: segurança nacional ou relevante interesse coletivo.
É o governo que define o relevante interesse coletivo. Essa eleição vêm do poder político.
Ainda no artigo 173, § 2º - As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado.
Logo se percebe que a intervenção no domínio econômico, quando feita por criação de empresas estatais, não pode ser feita a custa de privilégios para as empresas públicas. Essas empresas precisam atuar em economia de mercado.
O STF entende, entretanto, que empresas estatais criadas para prestar serviços públicos podem gozar de privilégios, pois sua finalidade não é interferir no domínio econômico.
Fomento
A atividade de fomento se caracteriza por incentivo à iniciativa privada, com a concessão de financiamentos ou benefícios fiscais.
O fomento visa estimular a atividade privada. São muitos os instrumentos de fomento, como a concessão de crédito, o direcionamento para setores de infra-estrutura e demais setores de interesse coletivo, principalmente o setor produtivo.
O Estado, amparado pela Constituição, usa bastante dessa função. As pequenas e micro-empresas, por exemplo, têm regimes tributários diferenciados, com vistas ao seu desenvolvimento. Outras exemplos também se verificam no dia a dia da Administração.
O BNDES, a Caixa, o SEBRAE entre outros são institutos que tem como função o fomento.
Poder de Polícia
O poder de polícia administrativa nada tem da ideia de polícia judiciária ou militar. Consiste no poder de o Estado, através da Adm. Pública, exercer a fiscalização das limitações administrativas impostas aos agentes privados, em prol do interesse coletivo. As atividades fiscalizadoras, por exemplo, do Banco Central e da Comissão de Valores Mobiliários, podem ser citadas como exemplos de poder de polícia.
O poder de polícia implica no poder de regulamentar, no poder de fiscalização, no poder de limitação de direitos e da livre iniciativa. É claro sempre mediado pela Lei.
O poder de polícia é indelegável. Somente o Estado pode exercer o poder de polícia. O único regime jurídico possível no de poder de polícia é o de direito público.
Essa função é tão presente que pode ser considerada, juntamente com os serviços públicos, uma das principais funções de Estado.
A Lei Federal 9.873/99 disciplina o poder de polícia administrativa, principalmente em seu aspecto prescricional. Vale dizer que a referida lei não se aplica à atividade tributária, cujo processo administrativo vem regulamentado no Dec. 70.235/72. O poder de polícia é fato gerador da taxa, previsto no art. 77 do CTN e inciso II do art. 145 da CF.
Entretanto cada taxa precisa ter uma Lei Ordinária criando-a, Lei esta emitida pelo ente competente àquela função.
O poder de polícia deve ser medido pelo princípio da proporcionalidade, com suas 3 vertentes, quais sejam, a adequação da medida, a necessidade (imprescindibilidade) da medida e a razoabilidade da medida (sopesamento entre o valor sacrificado e pelo qual se está sacrificando).
Por ser uma atividade negativa, limitante, ela precisa ser bastante dosada, e deve se fazer presente de forma proporcional ao objetivo que a legitima.
O poder de polícia não é punitivo, ou seja, não visa extrapolar a função administrativa. Sua função é eliminar o excesso do administrado, ou seja, forçar o administrado a retornar à situação de normalidade.
Um exemplo se dá quando uma empresa produz dois produtos, um regular e outro irregular. Se possível, o poder de polícia deve impedir a produção apenas do produto irregular, e não impedir a produção de todos os produtos indiscriminadamente.
Quando se fala em adequação se fala em: a medida administrativa tem a capacidade de fazer cessar a irregularidade. Se sim, é adequado, se não, é inadequado.
Quando se fala em necessidade, se diz que somente com aquela medida se fará cessar o irregular.
E por razoabilidade se entende que a intervenção seja na justa medida para cessar o irregular.
A proporcionalidade deve passar pela checagem acima, dos seus três elementos. Caso não passe, não é proporcional, e portanto é abuso de autoridade.
Ao ser desproporcional, o agente comete abuso de autoridade, e pode ser responsabilizado conforme a Lei 4898/65. Constituem espécies do gênero abuso de autoridade o excesso de poder e o desvio de finalidade.
segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011
sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011
Direito do Trabalho I – Aula de 25/02/2011
Professor: Marco Aurélio Barreto
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas
O conceito do Direto do Trabalho de Sérgio Pinto Martins, conforme dito na aula anterior:
"Conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas".
Este conceito é bem atual, apesar de ser anterior a emenda constitucional n° 45, pois traz a exata explicação de relação de trabalho. Outros autores diziam que as relações de trabalho estariam relacionadas ao emprego. Toda relação de emprego está inserida na relação trabalhista, mas o inverso não é verdadeiro.
O artigo 114 da Constituição Federal de 88, com nova redação da mencionada emenda, gerou muita discussão, tanto na doutrina como na jurisprudência. Um cliente poderia entrar com ação trabalhista contra o advogado, ou um cirurgião plástico que não realizou um bom trabalho? Algumas turmas do TST entendiam que sim, que havia a relação de trabalho, outras turmas entendiam que não havia a subordinação, não havia os elementos da relação empregatícia. Essa segunda tese que prevalece hoje.
Elementos que caracterizam a relação empregatícia:
Conforme dito na aula passada, o Direito do Trabalho de se divide em individual, coletivo e público. O individual é a relação direta entre empregado e patrão. No direito coletivo, age-se em nome próprio em favor de outrem, como é o caso do sindicato, que age em nome próprio em favor da coletividade de trabalhadores ou de um trabalhador, evitando sua exposição. Já no direito público, há a figura do Estado Administrador, não juiz, regulando as normas trabalhistas. É também Estado fiscal, no exercício do poder de polícia. Um exemplo claro é a atuação do Ministério Público do Trabalho que regulamenta os casos de insalubridade.
Natureza jurídica : Está pacificado que é natureza jurídica de direito privado, pois, apesar de a norma de direito público regular o trabalho, não retira a autonomia da vontade das partes. A interferência é para garantir um direito mínimo. E é claro que no contrato pode haver outros direitos ao trabalhador.
Porém, no caso do servidor público, que o regime é estatutário. Essa ralação não é regulada pelo Direito do Trabalho. É um direito administrativo público. No caso do empregado público, que é regido pela CLT, podem haver ações nas varas trabalhistas. Não há que se falar em estabilidade do empregado público, mesmo sendo aprovado em concurso. Pode haver a demissão mediante pagamento dos direitos indenizatórios. Há um caso especial de estabilidade de empregado de empresa pública, que é a Empresa de Correios e Telégrafos - ECT.
O estado estrangeiro que emprega no Brasil, como as embaixadas, deve se submeter às regras trabalhistas brasileiras, conforme estabelecido nas Convenções de Viena de 1961 e 1963, sobre normas diplomáticas e consulares. A grande dificuldade de quem trabalha em embaixada, em entrar com ação trabalhista, é de o Estado não conseguir executar o estado estrangeiro, como a penhora. Uma das poucas soluções é a penhora eletrônica de contas.
Relação do Direito do Trabalho como os outros direitos:
Com o Direito Internacional – muitos dos direitos vieram de convenções internacionais, introduzidas no ordenamento jurídico, como as férias, tendo uma íntima relação com esse ramo do direito
Com o Direito Constitucional – é a principal fonte. A base da CLT está no texto constitucional, principalmente no art. 7°, como jornada de trabalho de 44 horas semanais, licença maternidade e paternidade, repouso semanal etc.
A crítica que muitos fazem é o porquê desses direitos estarem inseridos na Constituição. Mas como não temos ainda uma economia evoluída, há o perigo de os trabalhadores ficarem a mercê dos patrões, aceitando quaisquer condições para ter um emprego. Por isso o que se quer garantir é um direito mínimo aos trabalhadores.
Com o Direito Administrativo – o próprio poder fiscalizador do Estado, atuando como fiscal do trabalho e regulando as relações de trabalho.
Com o Direito Civil – Com esse direito, temos o nascimento do Direito do Trabalho, pois, foi no Código Civil de 1916 que houve a primeira legislação sobre direitos trabalhista, tratando principalmente das prestações de serviços.
O parágrafo único do Art. 8° da CLT traz essa relação com o Direito Civil:
Com o Direito Financeiro – hoje menos, mas nada impede que volte a ter uma maior atuação. Foi mais usado na época das altas inflações. O Estado regulava essa perda de poder de compra dos salários na inflação através de tabelamentos. Se tabelava tudo, salários, preços, tarifas públicas etc. No caso de uma inflação 30% ao mês, o reajuste salarial também deveria acompanha esse índice corrigindo-se periodicamente.
Com o Direito Comercial – algumas profissões eram reguladas por esse direito, mas hoje já estão previstas nas leis trabalhistas.
Com o Direito Penal – há uma relação muito próxima. O Código Penal trata dos crimes contra a organização do trabalho. Exemplo: o art. 8° da Constituição fala sobre a liberdade sindical. Não pode o patrão pressionar o empregado a se desfiliar, pois seria um atentado contra a sua liberdade. Outro exemplo: no caso de uma greve, não se pode constranger ninguém a participar, nem pode haver destruição de patrimônio ou sabotagem. Nestes casos o Direito Penal vai agir, pois há crimes previstos para essas condutas.
Com o Direito Processual do Trabalho – por óbvio, é justamente onde ocorre a aplicação do direito material.
Com o Direito Processual Civil – conforme art. 769 da CLT: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."
Hoje recorre-se muito ao processo civil, por exemplo, no caso das medidas cautelares que não estão na CLT, mas devem ser aplicadas. Antigamente não havia também os embargos de declaração, e se recorria ao direito comum.
Tipos de ajuste
Temos os tratados internacionais bilaterais e multilaterais:
O Tratado bilateral é o mais clássico de todos. Um exemplo foi a construção da usina hidroelétrica de Itaipu, envolvendo trabalhadores de dois países: Brasil e Paraguai. Que Estado deveria legislar a relação trabalhista? Foi feito um tratado. Esse é o tratado bilateral, que regula regras de competência, o direito a ser aplicado naquele caso concreto, etc.
Já os tratados multilaterais, são usados no caso, por exemplo, de uma obra que envolva vários países.
Convenções e Recomendações
A Organização Internacional do Trabalho – OIT – se reúne periodicamente em Genebra, onde se define um tema da atualidade para discussão. Dependendo do quórum de votação, pode surgir uma convenção ou uma recomendação.
A convenção é mais abrangente. Sendo ela aprovada, os países membros se comprometem a obedecê-la, criando leis em seu território, como aconteceu com as férias. Essa transformação de convenção em lei é o ato de internalizar a convenção.
Normas comunitárias:
Existem também as normas comunitárias, é o que ocorre na União Europeia, onde há a livre circulação de trabalhadores. Através de uma assembleia, são propostas diretrizes, inclusive na área trabalhista, que se aceitas, ingressam automaticamente em todos os países integrantes. É chamada de supra norma legal.
Contratos coletivos Internacionais:
Imaginem-se as grandes corporações em que o presidente de uma multinacional fosse deslocado para outro país. Teria que mudar de contrato trabalhista? Para evitar esse problema é que existem os contratos coletivos internacionais, que facilitam a mobilidade de altos executivos. Não existem no Brasil.
A Organização Internacional do Trabalho - OIT
Foi criada em 1919, sendo incorporada a ONU em 1946. É composta por três órgãos:
1 – A conferência Internacional de Trabalho – é a Assembleia Geral, que se reúne ordinariamente uma vez por ano, podendo também ter reuniões extraordinárias. Por iniciativa de seus membros, discute temas da atualidade. Para aprovar as convenções, necessita de um quórum especial e aprovação de 2/3 de seus membros. A representação é tripartite: Estado, empregados e empregadores. Estes dois últimos representados por categorias profissionais e organizações, como a da indústria.
2- Repartição Internacional do Trabalho – é órgão de fiscalização daquilo que foi aprovado na convenção. Fiscaliza os diversos países membros na aplicação do que foi acordado, como coibir o trabalho escravo. Os países que não cumprirem as convenções podem ser denunciados à Corte Internacional.
3 – Conselho de Administração – é órgão diretivo, administra a organização. É composto por representações dos países. O Brasil já participou, inclusive presidindo-o. A representação é tripartite, indicado pelo Ministério do Trabalho, com mandato de 3 anos, sem recondução.
Situações que podem acontecer:
Na convenção pode acontecer a denúncia, que é a necessidade de revisão. Por exemplo quando a norma for muito antiga. Com aprovação de 2/3 dos membros revisa-se a convenção, adequando-a à realidade.
O processo de denúncia pode ocorre também quando um país não tem mais condições de cumprir determinada convenção por estar em confronto com a sua nova Constituição. Foi o que aconteceu no Brasil, que hoje admite a demissão sem justa causa mediante indenização.
PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho, como outros direitos, segue vários princípios:
Princípio da Continuidade – o que mais interessa é uma relativa segurança de continuar no trabalho. A exceção é o contrato temporário, onde a lei afrouxa um pouco para suprir uma demanda anormal, como nas vendas de fim de ano. Mas há limitações, para evitar burlas à legislação. O contrato temporário funciona como um contrato qualquer, com carteira assinada e tudo, mas por um tempo determinado. Ao término do contrato, há as garantias, como proporcional relativo às férias e ao 13° salário. Não há liberação do FGTS nem indenização, pois, é um contrato pré-determinado, com início, meio e fim. Uma forma de burlar a legislação seria a renovação sucessiva. Isso não pode, pois, caracterizar-se-ia uma relação por prazo indeterminado. Se ficar provado, o empregador terá de pagar os demais direitos.
Princípio da Primazia da Realidade (também chamado de contrato realidade) – esse é importantíssimo. Ex.: um trabalhador que faz mais horas do que aquela atestada no ponto eletrônico, por pressão do patrão. O empregado está com a matéria fática, pode trazer para si o ônus da prova. Mas como provar? Pode ser através de testemunhas (a lei permite até três). Outro exemplo: fazer o mesmo trabalho de um analista sendo técnico. Sendo provado, pode requerer equiparação salarial.BIZU: se for perguntado na prova se o que vale é o que está no papel (no contrato), a resposta é não, pois, o empregado pode trazer prova para demonstrar que a relação trabalhista era outra. No Direito do Trabalho, mais vale a realidade do que a representação documental.
Princípio da Razoabilidade – espera-se hoje um equilíbrio. O empregador pode remanejar o empregado para outras unidades ou departamentos, a fim de obter um maior rendimento. Também pode fiscalizá-lo e aplicar penas disciplinares, mas tem que ser razoável. Se por exemplo, o empregado entrar na justiça e demonstrar que sua falha no trabalho não era tão grave a ponto de ser demitido por justa causa, a justiça não vai obrigar a devolução do emprego, mas pode converter em demissão sem justa causa, obrigando o pagamento da justa indenização. Faltou, pois, razoabilidade na aplicação da demissão, que poderia ser uma advertência, uma suspensão etc.
Princípio da Boa-fé – rege todos os contratos, inclusive trabalhistas
Princípio da Autonomia do Direito do Trabalho – Os direitos trabalhistas estão previstos na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, nas normas coletivas, nos contratos de trabalho etc. Não é mais necessário sua discussão no Código Civil, da forma que acontecia antigamente. Na doutrina, temos os doutrinadores do Direito do Trabalho, não sendo mais necessário recorrer aos do Direito Civil. Tem autonomia didática, não precisando inclusão em outras matérias. Tem autonomia jurisdicional. Antigamente não era a justiça do trabalho quem decidia as questões, mas o Ministério do Trabalho.
Obs. O sindicato pode entrar com uma ação trabalhista, chamada de dissídio coletivo. O poder judiciário vai tentar uma conciliação. Sendo impossível, haverá julgamento e se proferirá uma sentença. Essa sentença é chamada de sentença normativa. É o poder judiciário usurpando o poder executivo, uma peculiaridade do Direito do Trabalho. É norma do Estado, mas as empresas também podem regular direitos trabalhistas (para melhor). E também os próprios sujeitos da relação num contrato específico.
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
1- Diretas e indiretas:
O Regulamento de uma empresa é fonte heterônoma, mas se houver a participação na sua elaboração, por exemplo, de um representante dos empregados, ela será fonte autônoma.
Última atualização: não houve
Colaborador: Jean Ribas
O conceito do Direto do Trabalho de Sérgio Pinto Martins, conforme dito na aula anterior:
"Conjunto de princípios, regras e instituições atinentes à relação de trabalho subordinado e situações análogas, visando assegurar melhores condições de trabalho e sociais ao trabalhador, de acordo com as medidas de proteção que lhe são destinadas".
Este conceito é bem atual, apesar de ser anterior a emenda constitucional n° 45, pois traz a exata explicação de relação de trabalho. Outros autores diziam que as relações de trabalho estariam relacionadas ao emprego. Toda relação de emprego está inserida na relação trabalhista, mas o inverso não é verdadeiro.
O artigo 114 da Constituição Federal de 88, com nova redação da mencionada emenda, gerou muita discussão, tanto na doutrina como na jurisprudência. Um cliente poderia entrar com ação trabalhista contra o advogado, ou um cirurgião plástico que não realizou um bom trabalho? Algumas turmas do TST entendiam que sim, que havia a relação de trabalho, outras turmas entendiam que não havia a subordinação, não havia os elementos da relação empregatícia. Essa segunda tese que prevalece hoje.
Elementos que caracterizam a relação empregatícia:
- Pessoalidade – independe de contrato escrito. Pode ser verbal, etc. Um professor, por exemplo, que dá aula uma vez por semana, tem caráter intuito personae. Esse professor tem obrigação com a instituição. Sua ausência pode gerar consequências. Ele não pode mandar um amigo ir em seu lugar. Já uma diarista, não tem essa obrigação, pode não querer trabalhar determinada semana. Seu trabalho é "fungível" e pode ser substituído pelo trabalho de outra pessoa sem prejuízos significativos. Essa diarista não tem vínculo empregatício.
- Continuidade – tem-se um compromisso formal, diferente do trabalho eventual da diarista ou de um freelancer. Deve haver essa continuidade para haver relação de trabalho.
- Remuneração regular (mensal, etc.) – há onerosidade, uma renumeração mensal ou semanal ao trabalhador no regime da CLT, diferente da diarista que deve receber pelo trabalho executado. Para não caracterizar-se relação de emprego normalmente se paga logo após o serviço.
- Subordinação – tem quatro aspectos: econômica, social, técnica e jurídica. A subordinação jurídica é mais relevante. Mesmo o funcionário tendo mais capacidade técnica, econômica ou social que seu patrão, se submeter-se às regras definidas pelo último, então estamos diante de uma relação de emprego.
Conforme dito na aula passada, o Direito do Trabalho de se divide em individual, coletivo e público. O individual é a relação direta entre empregado e patrão. No direito coletivo, age-se em nome próprio em favor de outrem, como é o caso do sindicato, que age em nome próprio em favor da coletividade de trabalhadores ou de um trabalhador, evitando sua exposição. Já no direito público, há a figura do Estado Administrador, não juiz, regulando as normas trabalhistas. É também Estado fiscal, no exercício do poder de polícia. Um exemplo claro é a atuação do Ministério Público do Trabalho que regulamenta os casos de insalubridade.
Natureza jurídica : Está pacificado que é natureza jurídica de direito privado, pois, apesar de a norma de direito público regular o trabalho, não retira a autonomia da vontade das partes. A interferência é para garantir um direito mínimo. E é claro que no contrato pode haver outros direitos ao trabalhador.
Porém, no caso do servidor público, que o regime é estatutário. Essa ralação não é regulada pelo Direito do Trabalho. É um direito administrativo público. No caso do empregado público, que é regido pela CLT, podem haver ações nas varas trabalhistas. Não há que se falar em estabilidade do empregado público, mesmo sendo aprovado em concurso. Pode haver a demissão mediante pagamento dos direitos indenizatórios. Há um caso especial de estabilidade de empregado de empresa pública, que é a Empresa de Correios e Telégrafos - ECT.
O estado estrangeiro que emprega no Brasil, como as embaixadas, deve se submeter às regras trabalhistas brasileiras, conforme estabelecido nas Convenções de Viena de 1961 e 1963, sobre normas diplomáticas e consulares. A grande dificuldade de quem trabalha em embaixada, em entrar com ação trabalhista, é de o Estado não conseguir executar o estado estrangeiro, como a penhora. Uma das poucas soluções é a penhora eletrônica de contas.
Relação do Direito do Trabalho como os outros direitos:
Com o Direito Internacional – muitos dos direitos vieram de convenções internacionais, introduzidas no ordenamento jurídico, como as férias, tendo uma íntima relação com esse ramo do direito
Com o Direito Constitucional – é a principal fonte. A base da CLT está no texto constitucional, principalmente no art. 7°, como jornada de trabalho de 44 horas semanais, licença maternidade e paternidade, repouso semanal etc.
A crítica que muitos fazem é o porquê desses direitos estarem inseridos na Constituição. Mas como não temos ainda uma economia evoluída, há o perigo de os trabalhadores ficarem a mercê dos patrões, aceitando quaisquer condições para ter um emprego. Por isso o que se quer garantir é um direito mínimo aos trabalhadores.
Com o Direito Administrativo – o próprio poder fiscalizador do Estado, atuando como fiscal do trabalho e regulando as relações de trabalho.
Com o Direito Civil – Com esse direito, temos o nascimento do Direito do Trabalho, pois, foi no Código Civil de 1916 que houve a primeira legislação sobre direitos trabalhista, tratando principalmente das prestações de serviços.
O parágrafo único do Art. 8° da CLT traz essa relação com o Direito Civil:
"Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste."
Com o Direito Financeiro – hoje menos, mas nada impede que volte a ter uma maior atuação. Foi mais usado na época das altas inflações. O Estado regulava essa perda de poder de compra dos salários na inflação através de tabelamentos. Se tabelava tudo, salários, preços, tarifas públicas etc. No caso de uma inflação 30% ao mês, o reajuste salarial também deveria acompanha esse índice corrigindo-se periodicamente.
Com o Direito Comercial – algumas profissões eram reguladas por esse direito, mas hoje já estão previstas nas leis trabalhistas.
Com o Direito Penal – há uma relação muito próxima. O Código Penal trata dos crimes contra a organização do trabalho. Exemplo: o art. 8° da Constituição fala sobre a liberdade sindical. Não pode o patrão pressionar o empregado a se desfiliar, pois seria um atentado contra a sua liberdade. Outro exemplo: no caso de uma greve, não se pode constranger ninguém a participar, nem pode haver destruição de patrimônio ou sabotagem. Nestes casos o Direito Penal vai agir, pois há crimes previstos para essas condutas.
Com o Direito Processual do Trabalho – por óbvio, é justamente onde ocorre a aplicação do direito material.
Com o Direito Processual Civil – conforme art. 769 da CLT: "Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."
Hoje recorre-se muito ao processo civil, por exemplo, no caso das medidas cautelares que não estão na CLT, mas devem ser aplicadas. Antigamente não havia também os embargos de declaração, e se recorria ao direito comum.
Tipos de ajuste
Temos os tratados internacionais bilaterais e multilaterais:
O Tratado bilateral é o mais clássico de todos. Um exemplo foi a construção da usina hidroelétrica de Itaipu, envolvendo trabalhadores de dois países: Brasil e Paraguai. Que Estado deveria legislar a relação trabalhista? Foi feito um tratado. Esse é o tratado bilateral, que regula regras de competência, o direito a ser aplicado naquele caso concreto, etc.
Já os tratados multilaterais, são usados no caso, por exemplo, de uma obra que envolva vários países.
Convenções e Recomendações
A Organização Internacional do Trabalho – OIT – se reúne periodicamente em Genebra, onde se define um tema da atualidade para discussão. Dependendo do quórum de votação, pode surgir uma convenção ou uma recomendação.
A convenção é mais abrangente. Sendo ela aprovada, os países membros se comprometem a obedecê-la, criando leis em seu território, como aconteceu com as férias. Essa transformação de convenção em lei é o ato de internalizar a convenção.
Normas comunitárias:
Existem também as normas comunitárias, é o que ocorre na União Europeia, onde há a livre circulação de trabalhadores. Através de uma assembleia, são propostas diretrizes, inclusive na área trabalhista, que se aceitas, ingressam automaticamente em todos os países integrantes. É chamada de supra norma legal.
Contratos coletivos Internacionais:
Imaginem-se as grandes corporações em que o presidente de uma multinacional fosse deslocado para outro país. Teria que mudar de contrato trabalhista? Para evitar esse problema é que existem os contratos coletivos internacionais, que facilitam a mobilidade de altos executivos. Não existem no Brasil.
A Organização Internacional do Trabalho - OIT
Foi criada em 1919, sendo incorporada a ONU em 1946. É composta por três órgãos:
1 – A conferência Internacional de Trabalho – é a Assembleia Geral, que se reúne ordinariamente uma vez por ano, podendo também ter reuniões extraordinárias. Por iniciativa de seus membros, discute temas da atualidade. Para aprovar as convenções, necessita de um quórum especial e aprovação de 2/3 de seus membros. A representação é tripartite: Estado, empregados e empregadores. Estes dois últimos representados por categorias profissionais e organizações, como a da indústria.
2- Repartição Internacional do Trabalho – é órgão de fiscalização daquilo que foi aprovado na convenção. Fiscaliza os diversos países membros na aplicação do que foi acordado, como coibir o trabalho escravo. Os países que não cumprirem as convenções podem ser denunciados à Corte Internacional.
3 – Conselho de Administração – é órgão diretivo, administra a organização. É composto por representações dos países. O Brasil já participou, inclusive presidindo-o. A representação é tripartite, indicado pelo Ministério do Trabalho, com mandato de 3 anos, sem recondução.
Situações que podem acontecer:
Na convenção pode acontecer a denúncia, que é a necessidade de revisão. Por exemplo quando a norma for muito antiga. Com aprovação de 2/3 dos membros revisa-se a convenção, adequando-a à realidade.
O processo de denúncia pode ocorre também quando um país não tem mais condições de cumprir determinada convenção por estar em confronto com a sua nova Constituição. Foi o que aconteceu no Brasil, que hoje admite a demissão sem justa causa mediante indenização.
PRINCÍPIOS APLICADOS AO DIREITO DO TRABALHO
O Direito do Trabalho, como outros direitos, segue vários princípios:
- Princípio da proteção – que é a razão de existir da justiça do trabalho. Ele se subdivide em in dúbio pro operário (ou in dúbio pro labore) e aplicação da norma mais favorável ou mais benéfica.
- O in dúbio pro operário, não que dizer que a norma vai ser desrespeitada ou os fatos. O que se quer dizer é que havendo dúvida sobre a aplicação da norma, haverá uma proteção à parte hipossuficiente dessa relação de trabalho, no caso o trabalhador.
- A aplicação da norma mais favorável: no Direito do Trabalho, a norma não é tão rígida em sua hierarquia como nos outros direitos. Nas convenções coletivas pode se discutir, todo ano, a aplicação de novos direitos, como férias de 35 dias. É uma convenção coletiva de trabalho, onde os órgãos representativos discutem para tentar um acordo. Tais acordos podem ser do tipo reajuste salarial, valor da hora extra, do adicional por trabalho noturno, etc. Sempre a maior que o estabelecido na Constituição. Essas convenções coletivas vão reger toda a categoria, como nos caso dos bancários (seja o banco público, privado ou estrangeiro no Brasil). Ou seja, vai prevalecer a norma mais favorável à categoria, independente da hierarquia.
- A aplicação da norma mais benéfica: um exemplo foi o que aconteceu no Banco do Brasil, no qual o regimento estabelecia que, após 20 anos de trabalho, as férias anuais seriam de 35 dias. Mas a norma mudou, sendo que quem já atingiu o pré-requisito (20 anos de trabalho), não perde. Mas para que não houvesse um prejuízo tão grande às pessoas que começaram em um regime e depois entrou outro, antes de conseguir o pré requisito, foi estabelecido o direito de transição (poder escolher a lei mais benéfica). Não se aplica aos que começaram a trabalhar depois da nova norma.
Princípio da Continuidade – o que mais interessa é uma relativa segurança de continuar no trabalho. A exceção é o contrato temporário, onde a lei afrouxa um pouco para suprir uma demanda anormal, como nas vendas de fim de ano. Mas há limitações, para evitar burlas à legislação. O contrato temporário funciona como um contrato qualquer, com carteira assinada e tudo, mas por um tempo determinado. Ao término do contrato, há as garantias, como proporcional relativo às férias e ao 13° salário. Não há liberação do FGTS nem indenização, pois, é um contrato pré-determinado, com início, meio e fim. Uma forma de burlar a legislação seria a renovação sucessiva. Isso não pode, pois, caracterizar-se-ia uma relação por prazo indeterminado. Se ficar provado, o empregador terá de pagar os demais direitos.
Princípio da Primazia da Realidade (também chamado de contrato realidade) – esse é importantíssimo. Ex.: um trabalhador que faz mais horas do que aquela atestada no ponto eletrônico, por pressão do patrão. O empregado está com a matéria fática, pode trazer para si o ônus da prova. Mas como provar? Pode ser através de testemunhas (a lei permite até três). Outro exemplo: fazer o mesmo trabalho de um analista sendo técnico. Sendo provado, pode requerer equiparação salarial.BIZU: se for perguntado na prova se o que vale é o que está no papel (no contrato), a resposta é não, pois, o empregado pode trazer prova para demonstrar que a relação trabalhista era outra. No Direito do Trabalho, mais vale a realidade do que a representação documental.
Princípio da Razoabilidade – espera-se hoje um equilíbrio. O empregador pode remanejar o empregado para outras unidades ou departamentos, a fim de obter um maior rendimento. Também pode fiscalizá-lo e aplicar penas disciplinares, mas tem que ser razoável. Se por exemplo, o empregado entrar na justiça e demonstrar que sua falha no trabalho não era tão grave a ponto de ser demitido por justa causa, a justiça não vai obrigar a devolução do emprego, mas pode converter em demissão sem justa causa, obrigando o pagamento da justa indenização. Faltou, pois, razoabilidade na aplicação da demissão, que poderia ser uma advertência, uma suspensão etc.
Princípio da Boa-fé – rege todos os contratos, inclusive trabalhistas
Princípio da Autonomia do Direito do Trabalho – Os direitos trabalhistas estão previstos na Constituição Federal, na Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, nas normas coletivas, nos contratos de trabalho etc. Não é mais necessário sua discussão no Código Civil, da forma que acontecia antigamente. Na doutrina, temos os doutrinadores do Direito do Trabalho, não sendo mais necessário recorrer aos do Direito Civil. Tem autonomia didática, não precisando inclusão em outras matérias. Tem autonomia jurisdicional. Antigamente não era a justiça do trabalho quem decidia as questões, mas o Ministério do Trabalho.
Obs. O sindicato pode entrar com uma ação trabalhista, chamada de dissídio coletivo. O poder judiciário vai tentar uma conciliação. Sendo impossível, haverá julgamento e se proferirá uma sentença. Essa sentença é chamada de sentença normativa. É o poder judiciário usurpando o poder executivo, uma peculiaridade do Direito do Trabalho. É norma do Estado, mas as empresas também podem regular direitos trabalhistas (para melhor). E também os próprios sujeitos da relação num contrato específico.
FONTES DO DIREITO DO TRABALHO
1- Diretas e indiretas:
- Diretas: a lei por excelência e, em alguns casos, os costumes
- Indiretas: doutrina e jurisprudência
- Autônomas: são, por exemplo, as convenções coletivas de trabalho ou as relações individuais do trabalhador com a empresa. Essas normas são fontes autônomas, pois, manifestam uma autonomia
- Heterônomas: é externa, não há participação do trabalhador ou do sindicato.
O Regulamento de uma empresa é fonte heterônoma, mas se houver a participação na sua elaboração, por exemplo, de um representante dos empregados, ela será fonte autônoma.
quinta-feira, 24 de fevereiro de 2011
Direito Civil VI - Aula de 24/02/2011
Professor: Cristian Fetter
Última atualização: Não houve
RELAÇÕES DE PARENTESCO
As relações de parentesco evoluíram na história da humanidade. Pai e mãe sempre foram parentes. Mas os demais, classificados como parentes ou com relações de parentesco, mudaram com o tempo. Em cada momento, e em cada civilização, houve uma noção cultural do que é parente. E é claro que o conceito jurídico de parentesco foi influenciado por esses momentos das civilizações.
O tema, no nosso ordenamento jurídico, é tratado entre os artigos 1.591 a 1.595 do CC.
Definir parentesco influi em muitos ramos do direito. Nas sucessões, nas relações civis e em outros ramos, a definição do que seja parente é importantíssimo.
O parentesco pode ser:
a) natural ou consanguíneo - é o vínculo existente entre as pessoas que descendem de um tronco ancestral comum. Pode ser:
- na linha reta - é a linha que vincula todos os ascendentes e descendentes. Todos são parentes na linha reta. Não existe limitações na definição de parentescos em linha reta. Assim: o bisavô, o avô, a mãe, a pessoa, seu filho, seu neto, seu bisneto, etc. todos são parentes naturais em linha reta. A cada geração se conta um grau. Logo a mãe é parente de primeiro grau da pessoa. A bisavó é a de segundo grau, e assim por diante.
- na linha colateral ou transversal - é aquela que vincula os demais parentes que não podem ser encontrados pela regra da linha reta, descrita acima. Os irmãos, por exemplo, são colaterais. A contagem e a forma de encontrar estão descritos nos artigos 1.592 e 1.594 do CC. O grau é contado pelo número de gerações, subindo-se ao ascendente comum, e descendo até o parente. Exemplo: um irmão é parente colateral de segundo grau. Conta-se uma geração subindo da pessoa para o pai e outra do pai para o irmão. Assim não existe parentes colaterais de primeiro grau, mas somente de segundo grau em diante. O Código Civil considera parente colateral, pela regra do 1.592, os de até quarto grau. No exemplo acima, o sobrinho (filho do irmão) é parente colateral de terceiro grau. Os tios são parentes de segundo grau. Sobe duas gerações e desce uma. Os primos são de quarto grau. Filhos de primos não são parentes.
São parentes colaterais, então:
- 2º grau: irmãos
- 3º grau: sobrinhos, tios
- 4º grau: primos, sobrinho-neto (filho do sobrinho), tios-avós (irmãos dos avós)
A lista acima é restritiva.
b) por afinidade - é o vínculo entre um cônjuge ou companheiro e alguns parentes do outro cônjuge ou companheiro. O artigo 1.595 diz que são, do cônjuge, os ascendentes (sogros), os irmãos (cunhados) e os descendentes (enteados).
- linha reta: sogros e enteados
- linha colateral: cunhados
§ 2o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.
Logo os cunhados deixam de ser parentes com a separação. Mas os sogros e enteados não deixam de ser parentes, mesmo após a separação.
c) parentesco civil - essa terminologia não deveria ser mais adotada após a CF88. A CF88 igualou os filhos naturais aos filhos adotivos. Logo não há distinção entre parentesco pela via do filho adotivo. Entretanto o Código Civil manteve essa terminologia. Para todos os fins, os filhos adotivos também são filhos. Logo aplica-se a mesma regra do parentesco natural.
Os irmãos, colaterais de segundo grau, podem ser bilaterais ou unilaterais. Bilaterais quando são filhos do mesmo pai e mãe. Os bilaterais também são chamados de germanos. Unilaterais, quando irmãos por parte de pai ou mãe.
Cônjuge não é parente. Tem uma relação jurídica própria.
CASAMENTO
O direito da família inicia-se no artigo 1.511 do CC, na forma de um Livro.
Este livro inicia-se no título Do Direito Pessoal, que por sua vez inicia-se com o subtítulo do Casamento.
Durante muito tempo o casamento era a única forma de formação de uma família. Hoje esse dogma já foi superado. O casamento inicia o livro do direitos das famílias apenas por ser um dos institutos mais antigos.
A CF88, em seu artigo 226, fala do direito da família. É da Constituição as bases modernas do Direito da Família, e não do CC2002.
A Constituição diz que a família se constitui por:
- casamento
- união estável - na união estável as pessoas são livres para se casarem, mas não querem. Já no concubinato as pessoas até podem quererem se casar, mas juridicamente não podem. O artigo 1723 do CC trata bem do assunto da união estável.
- família monoparental - é aquela formada por descendentes que só possuem um ascendente. Muito comum.
A Constituição fala apenas das três acima. Entretanto a doutrina criou outras formas como a família anaparental, que são várias pessoas convivendo sem o ascendente comum. Exemplo: vários irmãos morando juntos.
Outra construção doutrinária é o ente solitário. Uma pessoa que vive sozinha. Essa construção é importante, por exemplo, para classificar um bem de família. Pois se o solitário não fosse família seu bem não seria de família. Esse entendimento é feito pela súmula 364 do STJ.
Voltando ao Código Civil, estamos falando do Casamento.
O casamento é a forma mais complexa de constituição de família. O casamento tem mais regras e as mais complexas, que depois foram estendidas, em alguma medida, aos outros institutos.
"Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges."
O Direito Civil brasileiro aceita duas formas de casamento:
- civil
- religioso com efeitos civis - Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração. Logo os requisitos para que o Casamento religioso tenha efeitos civis é necessário dois requisitos:
- a celebração religiosa deve assemelhar-se à celebração civil (autoridade celebrante, manifestação de livre vontade, testemunhas, etc.)
- o prazo para o registro civil é de noventa dias, com efeitos retroativos à dada da celebração. Se o prazo de 90 dias for ultrapassado, o casamento deixa de ter efeitos civis. É necessário casar de novo, no civil, com nova cerimônia, e sem efeitos retroativos.
Essas regras visam evitar que a celebração tire alguns elementos essenciais do casamento. Por exemplo, se a cerimônia religiosa baseia-se em drogas que alteram à percepção de vontade, então aquela cerimônia não é considerado casamento religioso com efeitos civis.
O casamento puramente religioso não é casamento para efeitos civis. Uma certidão de casamento religioso, apenas, pode ser um indício de união estável, mas não de casamento.
Capacidade para o casamento
A capacidade para o casamento é eminentemente pela idade.
"Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.
Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.
Art. 1.631 - Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Art. 1.519. A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser suprida pelo juiz.
Art. 1.518. Até à celebração do casamento podem os pais, tutores ou curadores revogar a autorização."
As regra de autorização acima aplica-se na idade maior ou igual a 16 e menor que 18.
A denegação do 1.519 pode ser recusa de cunho racista, financeira, ou outra de injusta. A justiça é que definirá se a questão é justa ou não.
"Art. 1.520. Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez."
O excepcionalmente, do artigo abaixo, considera que deve haver uma análise bem criteriosa de que se a criança ou adolescente grávida, e seu pretenso cônjuge, são capazes para o casamento.
quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011
Direito Processual Civil V - Aula de 23/02/2011
Professor:
Última atualização: não houve
O professor está tendo problemas em publicar no Black. Ele passou o material para gabrielaalima@hotmail.com . Os que quiserem o material por mail favor encaminhar pedido para o mail acima.
Na aula passada falamos da admissibilidade dos recursos. Há dois momentos de análise de admissibilidade. A primeira no juízo a quo. O segundo no juízo ad quem.
2.2 Conhecimento e provimento do recurso
Quando o recurso passa pelo juízo de admissibilidade no órgão com competência para decidir o recurso (ad quem), afirma-se que o recurso foi conhecido. Uma vez conhecido o recurso, o juízo passa à análise de mérito do recurso. Se acolhido o mérito, o recurso será provido. O provimento pode ser total ou parcial.
Por outro lado, se o recurso não atende aos pressupostos de admissibilidade, o recurso não é conhecido e o mérito não é sequer analisado.
Assim, o termo correto no pedido, grafado na prática forense, é de se pedir o provimento do recurso e não o deferimento. O termo correto é provimento.
2.3. Admissibilidade pelo juízo de primeiro grau e pelo tribunal competente
Visto na aula passada.
2.4. Pressupostos objetivos de admissibilidade
2.4.1. Cabimento e adequação
a) princípio da unirrecorribilidade - em geral, para cada decisão, há um tipo de recurso. Logo cabe a quem recorre eleger o recurso correto para aquele tipo de decisão recorrida.
b) Fungibilidade dos recursos (exceção ao erro grosseiro ou manifesta má-fé) - a fungibilidade implica em que, mesmo escolhendo o recurso errado, se esse erro não se der por má-fé ou por erro grosseiro, o juízo pode admitir o recurso, tratando-o como se fosse o recurso certo. Neste caso o recurso só será admitido se os requisitos específicos do recurso certo também tenham sido cumpridos, como por exemplo o prazo. O erro para não ser considerado grosseiro tem que ser de interpretação, ou seja, a escolha do advogado tem que ser tecnicamente defensável e a divergência precisa ser de interpretação e ser sutil. Erro técnico puramente não é aceito, pois é considerado grosseiro. Logo a fungibilidade é a exceção.
Como se vê a unirrecorribilidade e a fungibilidade se complementam.
2.4.2. Tempestividade
a) CPC, "Art. 508. Na apelação, nos embargos infringentes, no recurso ordinário, no recurso especial, no recurso extraordinário e nos embargos de divergência, o prazo para interpor e para responder é de 15 (quinze) dias."
Os prazos são contados na forma do CPC. Artigo 184.
b) CPC, Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
c) CPC, Art. 536. Os embargos serão opostos, no prazo de 5 (cinco) dias, em petição dirigida ao juiz ou relator, com indicação do ponto obscuro, contraditório ou omisso, não estando sujeitos a preparo.
d) Lei 6.830/80, Art. 34, Par. 2º: 10 dias para interposição de agravos infringentes.
e) O prazo para recurso é próprio, fatal, improrrogável
A perda de prazo implica em preclusão.
f) Hipóteses de restituição de prazo - é uma exceção à regra do item anterior - CPC, Art. 507. Se, durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação. O prazo é interrompido, ou seja, retorna integralmente à parte.
g) Termos iniciais do prazo para interpor recursos: CPC, Art. 506. O prazo para a interposição do recurso, aplicável em todos os casos o disposto no art. 184 e seus parágrafos, contar-se-á da data:
I - da leitura da sentença em audiência - as partes, por meios de seus advogados, já saem da audiência intimados.
II - da intimação às partes, quando a sentença não for proferida em audiência - normalmente a intimação não é pessoal mas pela imprensa com a publicação da decisão. Só é pessoal quando o tipo de ação assim o definir.
III - da publicação do dispositivo do acórdão no órgão oficial.
h) Protocolos Unificados - significa que quando houver protocolos integrados, o recurso pode ser interposto em um dos protocolos unificados - isso facilita pois em país de dimensão continental, há casos de difícil deslocamento nos prazos previstos para o recurso - CPC, Art. 506 - Parágrafo único. No prazo para a interposição do recurso, a petição será protocolada em cartório ou segundo a norma de organização judiciária, ressalvado o disposto no § 2o do art. 525 desta Lei.
i) Protocolo do agravo: CPC, Art. 525, § 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local.
2.4.3. Regularidade procedimental (pagamento de custas e motivação)
a) Forma de interposição: petição devendo vir acompanhada de razões recursais. A petição é dirigida ao juízo que fará a admissibilidade do recurso, além de outros requisitos, deve vir em anexo as razões de recorrer. Ao final das razões o recorrente pede o conhecimento e o provimento do recurso.
b) Agravo Retido com Interposição oral em audiência: CPC, Art. 523, § 3o, Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.
As decisões interlocutórias são as que não encerram o processo. Este item demonstra uma forma especial de interposição de um recurso, que é a forma oral.
c) Comprovação do pagamento das custas de preparo: CPC, Art. 511, No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
d) Dispensa do preparo - o preparo é o nome que se atribui às custas para o processamento do recurso - a exigência do preparo depende do recurso, conforme a legislação - há recursos que a lei, expressamente, exclui a exigência do preparo. Quando a lei não exclui a exigência do preparo, a lei local (estadual) pode fixar o valor do preparo em sua jurisdição - CPC, Art 511, § 1o São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
e) Agravo na forma retida não depende de preparo - CPC, Art. 522, Parágrafo único: O agravo retido independe de preparo.
f) Deserção do Recurso - CPC, Art. 511, § 2o A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.
Quando o pagamento for insuficiente, ou seja, for pago algo, não há dúvida da aplicação do parágrafo acima. Quando não se pagou nada, entretanto, há alguma controvérsia. Alguns entendem que deveria ser deserto de plano. Outros entendem que aplica-se a flexibilidade do parágrafo 2º.
2.4.4. Inexistência de fato impeditivo ou extintivo
a) Fato extintivo: deserção e seus efeitos
b) Deserção condicionada ao não atendimento da diligência de recolhimento (CPC, Art. 511, Par. 2º)
c) Insuficiência total e parcial do valor do preparo: aplicação do Par. 2º do art. 511 do CPC em qualquer caso
Quando um recurso se extingue, ele não segue para a instância ad quem.
d) Fato impeditivo: desistência e renúncia
- Desistência: CPC, Art. 501. O recorrente poderá, a qualquer tempo, sem anuência do recorrido ou dos litisconsortes, desistir do recurso.
- Renúncia: CPC, Art. 502. A renúncia ao direito de recorrer independe da aceitação da outra parte.
Vê-se que o recurso é de interesse apenas de quem recorre. Por isso a anuência da outra parte é dispensada. Já o processo como um todo é de interesse de todos, o que impede a desistência após citação válida, como já vimos nas outras disciplinas.
2.4.2. Pressupostos subjetivos de admissibilidade
Legitimidade:
- Partes
- Ministério Público - nesse caso atuando não como parte, mas como fiscal da Lei
- terceiro prejudicado (CPC, 499) - nesse caso o terceiro precisa manifestar o interesse jurídico, ou seja, a decisão tem que tê-lo prejudicado juridicamente. Isso significa que precisa demonstrar o dispositivo jurídico que foi violado e que estava em seu patrimônio jurídico. Interesse econômico não e interesse jurídico.
- Interesse: sucumbência - só se admite interesse para aquele que sucumbiu. Quem venceu não possui interesse em recorrer.
3. JUÍZO DE MÉRITO
3.1. Matéria processual e direito material
Entende-se que a matéria processual é distinta do direito material pleiteado.
3.2. Provimento ao recurso: substituição da decisão anterior (CPC, Art. 512)
O que se deseja com a análise de mérito é que a decisão seja substituída, ou seja, que seja modificada.
4. NORMAS GERAIS SOBRE RECURSOS
4.1. Preclusão lógica do direito de recorrer
CPC, Art. 503, A parte, que aceitar expressa ou tacitamente a sentença ou a decisão, não poderá recorrer. Parágrafo único. Considera-se aceitação tácita a prática, sem reserva alguma, de um ato incompatível com a vontade de recorrer.
4.2. Despachos Irrecorríveis: CPC - Art. 504. Dos despachos não cabe recurso.
Os despachos aqui são os administrativos. Decisão, por outro lado, se refere a uma questão processual. Nesta, uma parte é prejudicada. Os despachos não trazem vantagem ou prejuízos a ninguém. São de mero expediente com vistas ao seu andamento.
4.3. Impugnação total ou parcial da decisão: CPC, Art. 505. A sentença pode ser impugnada no todo ou em parte.
4.4. Extensão dos efeitos dos recursos: CPC, art. 509. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.
terça-feira, 22 de fevereiro de 2011
Direito Empresarial III - Aula de 22/02/2011
Professor: Leonardo Címon
Última atualização: não houve
HISTÓRICO DO DIREITO FALIMENTAR
A falência é um instituto antigo. Desde que o ser humano passou a empreender economicamente a falência surgiu como uma consequência natural, na medida que boa parte desses empreendimentos não lograria sucesso.
No início, entretanto, não havia separação entre o patrimônio do negócio e o patrimônio do dono. A falência do negócio implicava na falência do dono.
A partir do momento em que surgiu a separação patrimonial da empresa e do indivíduo, a falência passou a prejudicar a empresa, tão somente, apesar de algumas exceções.
As fases do direito falimentar são:
- 1ª fase: o objetivo da falência é a punição do devedor (falência é delito). Nessa fase, nos primórdios da civilização, a falência era punida como um crime. Havia penas, inclusive físicas, que visavam punir o falido.
- 2ª fase: o objetivo da falência é a proteção dos credores. Nesse período, por exemplo, o primeiro credor que requeresse a falência era o primeiro a receber. A ideia por traz dessa evolução é diferenciar uma falência de outra. As falências criminosas, que eram causadas pelo dono, continuavam sendo punidas. Entretanto as falências naturais, estas foram descriminalizadas e houve uma regulação de modo a que o devedor pudesse saldar ao máximo suas dívidas. A proteção dos credores consistia em arrecadar o máximo de bens do devedor, transmitindo-os aos credores. Entretando é fácil perceber que, em regra geral, o devedor não deveria ter bens suficientes para saldar todos os credores. Logo, nestes casos, é inevitavel perceber que alguns créditos ficariam a descoberto com a falência. Percebeu-se, também, que os credores não são iguais. Há credores privilegiados que devem ter precedência nos bens do falido.
- 3ª fase: o objetivo da falência é a preservação da empresa. Dada a situação percebida na segunda fase, o direito falimentar evoluiu para o conceito de que a ruptura, por si só, é prejudicial. Passou-se a entender que é socialmente mais interessante que a empresa deva ser preservada. Empresa aqui não é a sociedade empresária. Empresa é a atividade desempenhada. Na falência da sociedade empresária, passou a ser interessante a venda da empresa (da atividade) ao invés de simplesmente vender seus bens. Normalmente a empresa é mais valiosa que seu conjunto de bens. Dessa forma a empresa seria transmitida para outro empresário ou sociedade empresária. É essa fase que vivenciamos.
Segundo a Lei de Falências, Lei 11.101/05, no Art. 47: a falência tem como objetivo a superação da crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção das fontes produtoras, do emprego e dos interesses dos credores.
Os três tipos de crises enfrentadas pela sociedade empresária são: CRISE FINANCEIRA, CRISE ECONÔMICA E CRISE PATRIMONIAL.
A crise econômica têm correlação com o ambiente onde a sociedade empresária está inserida. Problemas da economia em geral ou problemas com os sócios podem influenciar a saúde da SE (sociedade empresária).
A crise financeira têm correlação direta com as finanças da própria SE, e não com o contexto onde a SE se insere. Normalmente as crises financeiras são causadas por questões de gestão da SE.
A crise patrimonial, menos frequente, ocorre quando as atividades da SE são prejudicadas pela baixa capacidade de demonstrar que tem capacidade de pagamentos. Por falta de patrimônio, pode haver restrições de créditos e aumento do risco da empresa não conseguir superar eventuais crises.
A falência de uma empresa normalmente ocorre após a ocorrência sucessiva das três crises acima descritas.
Ocorre que, às vezes, a sociedade enfrenta tão somente um problema de impontualidade: incapacidade de honrar, em dia, seus pagamentos. A impontualidade é a causa mais comum de falências. Pode até ser que a sociedade tenha patrimônio e receitas, apenas não tem liquidez. Logo a impontualidade normalmente decorre de uma falta de liquidez.
Insolvência é diferente de falência
Primeiramente somente os empresários ou sociedades empresárias podem falir. Já as pessoas físicas e demais sociedades podem ser insolventes.
Insolvência é um aspecto fático. A solvência persiste enquanto o patrimônio for maior que as dívidas de uma pessoa. Se houver algum momento em que essa conta se torne negativa, qualquer um dos credores pode solicitar a declaração judicial de insolvência do devedor. A declaração de insolvência tem consequências. Não existe insolvência para quem pode falir.
Já a falência é um aspecto de direito. Somente os empresários ou sociedades empresariais podem falir.
Diz-se que a falência é um estado de direito porque, caracterizadas as hipóteses e preenchidos os requisitos previstos em Lei, haverá um processo de execução coletiva contra o devedor empresário ou sociedade empresária.
Massa falida
É um ente despersonalizado, representado pelo administrador judicial. Possui capacidade ou personalidade judiciária, nos termos do Art. 12, III, do Código de Processo Civil. O surgimento da massa falida não implica a extinção da pessoa jurídica consistente na sociedade empresária, ou da pessoa física consistente no empresário.
É o conjunto de bens, direitos e deveres que antes estavam sob a administração da sociedade empresária ou empresário que teve sua falência decretada. A partir da decretação da falência, toda essa massa patrimonial (incluindo ações e obrigações) passam a integrar a massa falida, sob a administração do administrador judicial, nomeado pelo juiz na sentença.
A falência e a massa falida coexistem. A massa falida nasce com a decretação da falência e morre com o encerramento da falência.
Legitimidade Passiva na Falência
Quem pode falir? No Brasil, adota-se o sistema restritivo, ou seja, nem todas as sociedades ou pessoas jurídicas que objetivem o lucro podem falir. De acordo com o Art. 1º da Lei N.º 11.101/05, podem falir apenas o empresário e as sociedades empresárias.
Diz-se que a legitimidade é passiva porque a sociedade empresarial ou o empresário é polo passivo do processo de falência. O polo ativo é quem pediu a falência do empresário ou sociedade empresarial.
O empresário é aquele definido pelo Art. 966 do Código Civil: "considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços. Parágrafo Único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."
O empresário é a pessoa física (conceito de direito civil) que exerce atividade empresarial (atividade econômica organizada para produção ou circulação de bens ou serviços). Deve o empresário registrar-se na Junta Comercial (Registro Público de Empresas Mercantis, regulado pela Lei N.º 8.934/94)
Já a sociedade empresária tem seu conceito extraído do Art. 982 do CC: " Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (Art. 967) e simples as demais. Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e simples a cooperativa."
Tanto o empresário e a sociedade empresário irregulares, que não tiverem inscrição, podem falir. Não podem requerer recuperação judicial mas podem falir.
Quem não pode falir?
a) as pessoas físicas, salvo o empresário.
b) as pessoas jurídicas de direito público interno e externo
c) as associações, fundações de direito privado, os partidos políticos e as organizações religiosas (vide art. 44 do CC)
d) as sociedades simples, assim entendidas as sociedades que não sejam empresárias (conceito por exclusão)
e) as empresas públicas e as sociedades de economia mista - esses entes são sociedades empresárias - logo são uma exceção a regra que toda sociedade empresária pode falir.
f) Câmaras ou prestadoras de serviços de compensação/liquidação financeira (art. 194 da Lei de Falências).
g) Entidades fechadas de previdência complementar (Art. 47 da LC 109/01)
Quem está parcialmente excluído do regime falimentar da Lei 11.101/05 (exclusão parcial)?
a) Companhias de seguro (art. 26 do Decreto-Lei N.º 73/66)
b) Planos privados de assistência à saúde (art. 23 da Lei n.º 9.656/98)
c) Entidades abertas de previdência complementar (Art. 73 da Lei Complementar Nº 109/01)
d) Instituições Financeiras (Lei Nº. 6.024/74)
Parcialmente excluído significa que, em regra, essas entidades não podem falir (conforme o Art.2 da Lei de Falências - LF). Entretanto essas entidades podem entrar em crise e dessa crise pode haver uma intervenção. O interventor, nas companhias de seguro, por exemplo, tem como uma das opções o pedido de falência da companhia de seguro. Por isso essas entidades estão parcialmente excluídas da Lei de Falências. Mas se seus diplomas legais previrem falência, e ela ocorrer, será regida pela Lei de Falências.
segunda-feira, 21 de fevereiro de 2011
Direito Administrativo I - Aula de 21/02/2011
Professor: Rubens
Última atualização: não houve
A P1 será no dia 11 de abril. O trabalho será no dia 4 de abril.
Lembrando da última aula, o nosso primeiro mantra será separar ESTADO de GOVERNO de ADM. PÚBLICA. Como vimos o Estado é representado pelo Governo e pela Adm. Pública, que não se confundem. Enquanto o Governo é o braço político do Estado, a Adm. Pública é o seu braço executivo.
No final da aula passada o professor fez um apanhado histórico das formas de Estado. A partir de cada fase e tipo de Estado, temos seu tipo de Governo e de Adm. Pública correspondente. Ao analisarmos o paradigma de cada Estado no tempo, podemos intuir as principais escolas de Adm. Pública correspondentes.
O professor falou novamente da ADIN 4261 (corrigir na aula passada), do estado de Rondônia. Ela é um exemplo de como a Adm. Pública separa-se do Governo, apesar de ambos integrarem o Estado.
Continuou descrevendo a evolução do Estado, passando pelo Estado absolutista, para o Estado liberal, e chegando ao Estado Social. A certidão de nascimento do Estado Social é a encíclica Rerum Novarum, que é considerada por muitos como a certidão de nascimento dos direitos trabalhistas, também.
Ao final da segunda guerra mundial, há uma nova fase de conquistas de direitos. Saciados os direitos básicos, as sociedades modernas buscaram novas necessidades.
Na década de 80 começou um questionamento sobre esse modelo estatizante. Tatcher e Reagan foram os protagonistas dessa nova fase. Os custos crescentes para o Estado e o tamanho da Adm. Pública necessária para os Estados de Bem Estar Social começaram a serem questionados. O resultado desse novo movimento liberal ocasionou uma nova retração do Estado.
Atualmente, com as crises recentes nos países centrais, o Estado surge como o novo protagonista para os cenários mais próximos.
Feitas essas considerações iniciais, podemos ingressar no tópico específico da nossa matéria: a Adm. Pública.
CONCEITOS PRELIMINARES
Podemos dizer que o Direito Administrativo, como forma de controle e de responsabilização da Adm. Pública, teve seu nascedouro na França, no caso que ficou conhecido como "Caso Agnes Blanco", em 1873.
Até então era o Direito Civil que regia a Adm. Pública, então bem pequena. Com o crescimento da Adm. Pública percebeu-se que o Direito Civil já não daria conta das suas especificidades. A Adm. Pública já tinha prerrogativas que a tornavam distinta dos demais particulares. Foi necessário um novo ramo do direito para geri-la.
No caso Agnes Blanco, o que o judiciário declarou foi que a Adm. Pública tinha prerrogativas que a obrigavam a ter mais responsabilidades que os demais particulares. O caso tratava de um acidente envolvendo um trem público. O judiciário francês entendeu que não se aplicaria as regras gerais do direito civil mas sim regras específicas ao caso, criando o Direito Administrativo.
Assim o direito administrativo derivou-se do direito civil. Princípios específicos como a responsabilidade objetiva da adm. pública em contraposição à responsabilidade subjetiva dos particulares é um exemplo dessa especialização.
O caso Agnes Blanco criou o chamado Contencioso Administrativo na França. O judiciário francês entendeu-se incompetente para julgar os contenciosos administrativos. Lá, desde então, os contenciosos administrativos são decididos por um Conselho de Estado Francês, que produz coisa julgada sem entretanto pertencer ao judiciário. Aqui nós não temos coisa julgada administrativa. Nós temos unicidade de jurisdição, ou seja, não existe decisão que possa esquivar-se de apreciação pelo poder judiciário.
O parecer 1087 da PGFN (na apostila), é a concretude da unicidade de jurisdição no Brasil. É um caso onde o Estado Brasileiro recorreu à justiça para reverter uma decisão administrativa. Ou seja, para reverter uma decisão de si próprio.
No Brasil, diferentemente do modelo francês, somente o Judiciário tem a última palavra no controle da constitucionalidade. Há os controles prévios do executivo e do legislativo, mas só o judiciário tem a palavra final.
Há outras influências no modelo de Dir. Adm. brasileiro. O sistema americano, por exemplo, nos emprestou alguns institutos da função de regulação.
Dito isso, podemos ir a algum tipo de conceito de Direito Administrativo. Di Pietro assim o define: "É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública."
Importante classificação do Direito Adm. é a que os doutrinadores denominam de sentido objetivo. Nela temos as 4 funções da Adm. Pública como sendo: a intervenção, o fomento, o serviço público e o poder de polícia.
A intervenção é a atuação da Adm. Pública sobre o domínio típico da iniciativa privada.
As escola das Adm pública, na sua ordem evolutiva, são a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. A evolução desses modelos não se deu com a perfeita eliminação do modelo anterior. Por ser uma evolução há apenas a precedência de determinadas características e não a exclusividade delas.
Na origem do Estado, quando o Estado estava intimamente vinculado ao monarca ou ao soberano, a administração pública estava intimamente ligada ao atendimento das necessidades do soberano. A administração pública era voltada as necessidades do Estado, que pertencia ao soberano. Como o Estado era um "patrimônio" do soberano, essa administração era tida como patrimonialista. Quando se diz "soberano" não está se dizendo uma pessoa, mas uma pessoa ou um grupo que em determinado momento exerce o poder.
Na adm. patrimonialista não há distinção entre o público e o privado.
A adm. patrimonialista tem o foco voltado para as necessidades do governo e dos governantes. Não é seu foco a provisão de bens públicos, do bem estar ou de quaisquer outras necessidades coletivas. Essa administração, se provém algum bem público, é apenas como uma benesse do soberano, e não como uma obrigação típica do provimento estatal.
A segunda escola, a escola burocrática, teve como objetivo a tentativa de superação do patrimonialismo, a tentativa de profissionalização da adm. pública, e a tentativa de organizá-la para suas funções crescentes. No final do século 19, buscou-se uma certa organização da adm. pública com vistas a dar conta das novas obrigações do Estado.
O grande cientista do modelo burocrático foi Max Weber.
Veja que o termo burocrático, que hoje é usado como uma disfunção, como um problema, na verdade cientificamente não significa isso.
A burocracia Weberiana tem bases científicas e foi muito útil às funções para as quais foi projetada. O que hoje se critica na burocracia são suas disfunções, o que não desconstitui os seus méritos.
Os méritos da burocracia são vários. Um dos principais é a profissionalização do serviço público. Com a profissionalização o objetivo é afastar os leigos da gestão do estado, dando passagem aos profissionais, que se especializariam no provimento dos bens e serviços públicos. A profissionalização é, sem dúvida, um ótimo contraponto ao patrimonialismo, o que é uma vantagem do modelo burocrático. A profissionalização traz, também em si, outros conceitos. A profissionalização implica no acesso meritocrático ao serviço público. Implica também na desvinculação do acesso do servidor à adm. pública por vontade do governante. Implica na impessoalidade do acesso ao serviço público.
Como se vê o modelo burocrático ainda tem suas vantagens, desde que suas disfunções sejam controladas e não se sobreponham às suas vantagens.
No Brasil o marco da escola burocrática se deu no governo Vargas, com a criação do Departamento de Administração do Serviço Público - DASP.
O modelo gerencial, por sua vez, busca mediar os controles com os resultados. Ele tenta superar os defeitos do modelo burocrático, dando uma maior flexibilidade ao modelo. Busca-se maior flexibilidade. Migra-se de um controle prévio para um controle a posteriori.
O modelo gerencial teve seu início no Brasil com o Dec. Lei 200, de 1967. Esse Decreto Lei trouxe alguns princípios novos para a Adm. Pública como o Planejamento, Controle a posteriori, Descentralização e delegação por Competências.
Por óbvio se percebe que, ainda hoje, há resquícios patrimonialistas, sistemas burocráticos e algumas características gerenciais na adm. pública. Essas características convivem.
Última atualização: não houve
A P1 será no dia 11 de abril. O trabalho será no dia 4 de abril.
Lembrando da última aula, o nosso primeiro mantra será separar ESTADO de GOVERNO de ADM. PÚBLICA. Como vimos o Estado é representado pelo Governo e pela Adm. Pública, que não se confundem. Enquanto o Governo é o braço político do Estado, a Adm. Pública é o seu braço executivo.
No final da aula passada o professor fez um apanhado histórico das formas de Estado. A partir de cada fase e tipo de Estado, temos seu tipo de Governo e de Adm. Pública correspondente. Ao analisarmos o paradigma de cada Estado no tempo, podemos intuir as principais escolas de Adm. Pública correspondentes.
O professor falou novamente da ADIN 4261 (corrigir na aula passada), do estado de Rondônia. Ela é um exemplo de como a Adm. Pública separa-se do Governo, apesar de ambos integrarem o Estado.
Continuou descrevendo a evolução do Estado, passando pelo Estado absolutista, para o Estado liberal, e chegando ao Estado Social. A certidão de nascimento do Estado Social é a encíclica Rerum Novarum, que é considerada por muitos como a certidão de nascimento dos direitos trabalhistas, também.
Ao final da segunda guerra mundial, há uma nova fase de conquistas de direitos. Saciados os direitos básicos, as sociedades modernas buscaram novas necessidades.
Na década de 80 começou um questionamento sobre esse modelo estatizante. Tatcher e Reagan foram os protagonistas dessa nova fase. Os custos crescentes para o Estado e o tamanho da Adm. Pública necessária para os Estados de Bem Estar Social começaram a serem questionados. O resultado desse novo movimento liberal ocasionou uma nova retração do Estado.
Atualmente, com as crises recentes nos países centrais, o Estado surge como o novo protagonista para os cenários mais próximos.
Feitas essas considerações iniciais, podemos ingressar no tópico específico da nossa matéria: a Adm. Pública.
CONCEITOS PRELIMINARES
Podemos dizer que o Direito Administrativo, como forma de controle e de responsabilização da Adm. Pública, teve seu nascedouro na França, no caso que ficou conhecido como "Caso Agnes Blanco", em 1873.
Até então era o Direito Civil que regia a Adm. Pública, então bem pequena. Com o crescimento da Adm. Pública percebeu-se que o Direito Civil já não daria conta das suas especificidades. A Adm. Pública já tinha prerrogativas que a tornavam distinta dos demais particulares. Foi necessário um novo ramo do direito para geri-la.
No caso Agnes Blanco, o que o judiciário declarou foi que a Adm. Pública tinha prerrogativas que a obrigavam a ter mais responsabilidades que os demais particulares. O caso tratava de um acidente envolvendo um trem público. O judiciário francês entendeu que não se aplicaria as regras gerais do direito civil mas sim regras específicas ao caso, criando o Direito Administrativo.
Assim o direito administrativo derivou-se do direito civil. Princípios específicos como a responsabilidade objetiva da adm. pública em contraposição à responsabilidade subjetiva dos particulares é um exemplo dessa especialização.
O caso Agnes Blanco criou o chamado Contencioso Administrativo na França. O judiciário francês entendeu-se incompetente para julgar os contenciosos administrativos. Lá, desde então, os contenciosos administrativos são decididos por um Conselho de Estado Francês, que produz coisa julgada sem entretanto pertencer ao judiciário. Aqui nós não temos coisa julgada administrativa. Nós temos unicidade de jurisdição, ou seja, não existe decisão que possa esquivar-se de apreciação pelo poder judiciário.
O parecer 1087 da PGFN (na apostila), é a concretude da unicidade de jurisdição no Brasil. É um caso onde o Estado Brasileiro recorreu à justiça para reverter uma decisão administrativa. Ou seja, para reverter uma decisão de si próprio.
No Brasil, diferentemente do modelo francês, somente o Judiciário tem a última palavra no controle da constitucionalidade. Há os controles prévios do executivo e do legislativo, mas só o judiciário tem a palavra final.
Há outras influências no modelo de Dir. Adm. brasileiro. O sistema americano, por exemplo, nos emprestou alguns institutos da função de regulação.
Dito isso, podemos ir a algum tipo de conceito de Direito Administrativo. Di Pietro assim o define: "É o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce os bens que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública."
Importante classificação do Direito Adm. é a que os doutrinadores denominam de sentido objetivo. Nela temos as 4 funções da Adm. Pública como sendo: a intervenção, o fomento, o serviço público e o poder de polícia.
A intervenção é a atuação da Adm. Pública sobre o domínio típico da iniciativa privada.
As escola das Adm pública, na sua ordem evolutiva, são a patrimonialista, a burocrática e a gerencial. A evolução desses modelos não se deu com a perfeita eliminação do modelo anterior. Por ser uma evolução há apenas a precedência de determinadas características e não a exclusividade delas.
Na origem do Estado, quando o Estado estava intimamente vinculado ao monarca ou ao soberano, a administração pública estava intimamente ligada ao atendimento das necessidades do soberano. A administração pública era voltada as necessidades do Estado, que pertencia ao soberano. Como o Estado era um "patrimônio" do soberano, essa administração era tida como patrimonialista. Quando se diz "soberano" não está se dizendo uma pessoa, mas uma pessoa ou um grupo que em determinado momento exerce o poder.
Na adm. patrimonialista não há distinção entre o público e o privado.
A adm. patrimonialista tem o foco voltado para as necessidades do governo e dos governantes. Não é seu foco a provisão de bens públicos, do bem estar ou de quaisquer outras necessidades coletivas. Essa administração, se provém algum bem público, é apenas como uma benesse do soberano, e não como uma obrigação típica do provimento estatal.
A segunda escola, a escola burocrática, teve como objetivo a tentativa de superação do patrimonialismo, a tentativa de profissionalização da adm. pública, e a tentativa de organizá-la para suas funções crescentes. No final do século 19, buscou-se uma certa organização da adm. pública com vistas a dar conta das novas obrigações do Estado.
O grande cientista do modelo burocrático foi Max Weber.
Veja que o termo burocrático, que hoje é usado como uma disfunção, como um problema, na verdade cientificamente não significa isso.
A burocracia Weberiana tem bases científicas e foi muito útil às funções para as quais foi projetada. O que hoje se critica na burocracia são suas disfunções, o que não desconstitui os seus méritos.
Os méritos da burocracia são vários. Um dos principais é a profissionalização do serviço público. Com a profissionalização o objetivo é afastar os leigos da gestão do estado, dando passagem aos profissionais, que se especializariam no provimento dos bens e serviços públicos. A profissionalização é, sem dúvida, um ótimo contraponto ao patrimonialismo, o que é uma vantagem do modelo burocrático. A profissionalização traz, também em si, outros conceitos. A profissionalização implica no acesso meritocrático ao serviço público. Implica também na desvinculação do acesso do servidor à adm. pública por vontade do governante. Implica na impessoalidade do acesso ao serviço público.
Como se vê o modelo burocrático ainda tem suas vantagens, desde que suas disfunções sejam controladas e não se sobreponham às suas vantagens.
No Brasil o marco da escola burocrática se deu no governo Vargas, com a criação do Departamento de Administração do Serviço Público - DASP.
O modelo gerencial, por sua vez, busca mediar os controles com os resultados. Ele tenta superar os defeitos do modelo burocrático, dando uma maior flexibilidade ao modelo. Busca-se maior flexibilidade. Migra-se de um controle prévio para um controle a posteriori.
O modelo gerencial teve seu início no Brasil com o Dec. Lei 200, de 1967. Esse Decreto Lei trouxe alguns princípios novos para a Adm. Pública como o Planejamento, Controle a posteriori, Descentralização e delegação por Competências.
Por óbvio se percebe que, ainda hoje, há resquícios patrimonialistas, sistemas burocráticos e algumas características gerenciais na adm. pública. Essas características convivem.
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