segunda-feira, 22 de setembro de 2008

História do Direito - Aula de 22/09/2008

Professor: Ibsen Noronha
Última revisão: 23/03/2009

DIREITO HEBRAICO

O pensamento ocidental está calcado em um tripé:

1. Grego - bases filosóficas
2. Romano - bases jurídicas
3. Hebraico - bases religiosas

É interessante estudar o pensamento hebraico, não só por ser um dos tripés do pensamento ocidental, mas também porque foi um importante desenvolvimento histórico de uma sociedade.

Outra importância do pensamento hebraico é avaliar as possibilidades históricas em torno da história de Cristo, que foi um marco importante para as bases do pensamento moderno.

A principal fonte da história hebraica são os textos bíblicos, em especial o antigo testamento.

Os principais atores dessa história são:

1) os patriarcas - eram os chefes de família mas também os chefes guerreiros e religiosos. Abraão, Isaac, Jacó, José eram exemplos de patriarcas.

José leva os judeus, que eram nômades, para o Egito. No Egito os judeus são escravisados e começam a formar uma unidade de nação.

Moisés, hebreu, adotado pelos faraós, ao descobrir sua origem judaica consegue mobilizar o seu povo e parte em busca da terra prometida. Moisés não era um patriarca mas foi um ator importante para o povo hebraico. No caminho para a terra prometida, Moisés recebe a revelação, a tábua dos dez mandamentos (o decálogo), que uma das fontes do direito hebraico. A união de Deus com os judeus se faz por meio da Lei, das leis divinas dos mandamentos.

Outra fonte do direito hebraico é o Torah, que são os cinclo livros sagrados dos judeus:
  • Gênesis
  • Êxodo
  • Números
  • Levítico
  • Deuteronômio
O Talmud, outra fonte do direito hebraico, é a interpretação dos cinco livos do Torah, pelos doutores da Lei. Era a aplicação prática das escrituras para os casos concretos na cultura hebraica.

2) Juízes

Quanto os judeus chegam à terra prometida eles precisam criar mecanismos de organização daquela sociedade. Nesse contexto aparecem os Juízes, que são os segundos atores relevantes.

Samuel foi um dos juízes. Inicialmente os judeus eram governados diretamente por Deus. Ao clamar por um governo chefiado por um Rei, Saul é proclamado o primeiro rei dos judeus, inaugurando o período dos reis.

3)Reis

Davi, herda o trono. Saul, traz para Jerusalém a arca da aliança, e cria um tribunal.

Salomão herda o trono de Davi. Salomão foi um sábio. O rei aplicava julgamentos, alguns deles transcritos nas escrituras sagradas. Havia uma vinculação da sabedoria para julgar com as bases divinas.

Salomão constrói o templo para abrigar a arca da aliança.

Após a morte de Salomão o povo hebraico se divide. Dez tribos se separam e sucumbem à idolatria. Apenas duas tribos mantêm-se fiéis aos descendentes de Salomão.

Com a decadência do poder hebreu, os judeus sucumbem ao Rei Persa Nabucodonosor, que destrói o templo e escraviza os judeus.

4) Profetas - eram atores importantes do povo hebraico. Eram líderes carismáticos. O poder carismático desperta a fidelidade por características excepcionais de quem as têm.

Para os hebraicos os homens são ruins. A única salvação é a aplicação bastante restrita da Lei de Deus. A aplicação dogmática das Leis era uma das características daquele período.

Há diversos institutos daquela época. Em Deuteronômio, 25, 13-16, trata-se, por exemplo de direito de consumidor, com bases punitivas divinas. Outro instituto tratado é a Usura, em Deuteronômio 23, 19-20. Deuteronômio 22, 8 fala, por sua vez, de responsabilidade civil. Fala-se nas escrituras, ainda, do adultério, da vedação de mutilações, da proibição do furto, da publicidade dos julgamentos, de direito internacional, testemunhas e provas, direito ambiental, etc.



PROVA - alguns bizus

Textos no Black que caem na prova:

1- Fundamentação

2- Antígona

3- Direito Hebraico - poucas questões

4- Direito Romano - bastante questões.

5- Fontes do Direito Romano

6- Idade Média

7- Livro sobre o período do Brasil


Sobre o direito romano é importante saber sobre periodização. A primeira pelo critério político e a segunda pelo critério jurídico.

Político:
  • realeza 753-510 a.c.
  • república - 450 a.c.
  • principado
  • dominato
Jurídico:
  • Pré-Clássico - 753-230 a.c.
  • Clássico - 230-130 d.c.
  • Pós-Clássico (baixo império) - 130 a 565 d.c.
  • Corpus Iuris civilis - Justiniano - é importante saber as quatro partes: instituições, digesto, codex e novellas.

A Lei das doze tábuas ocorreu na República, e foi um dos primeiros mecanismos de positivação do direito, cristalizando alguns costumes que eram utilizados como leis.

As fontes do direito romano eram:
  • Leis - processo legislativo (cai em prova)
  • plebiscito
  • senatusconsulto
  • constituições
  • jurisprudência

A jurisprudencia passa a vincular no período do principado. Para organizar a aplicação das jurisprudências, já no período de decadência, Valentiniano cria a Lei das Citações, em 426 d.c. Define que apenas cinco autores poderiam ser usados como jurisprudência. Define, também, critérios de desempate caso houvesse divergência entre as jurisprudências.

Na idade média deve-se saber o que são as Questiones Disputatae. Os glosadores promoviam debates universitários e esses debates produziam um resultado que resumia-se a uma solução. Essa solução era uma literatura jurídica. Uma frase que resumia essa solução era chamada de Brocardo. Um exemplo de brocardo: pacta sunt servanda (os pactos devem ser cumpridos).

A diferença entre:
  • compilação - um exemplo é o Corpus Juris Civilis - que é a reunião de uma série de Leis que já existiam.
  • consolidação - a consolidação já é uma compilação que busca uma certa adequação sistêmica
  • codificação - é um conjunto de leis que é feita pensando no seu conjunto, já nascem sistematizadas

Bizu: estudar Santo Tomás de Aquino. Aprender o sistema de Santo Tomás de Aquino

quinta-feira, 18 de setembro de 2008

Direito Penal I - Aula de 18/09/2008

Professor: Paulo Emílio
Última revisão: 27/02/2009

Contagem de Prazo (Art. 10 CP)

O Artigo 10 define como se contam os prazos para efeito da pena. O Art. 10 não se aplica ao processo penal, mas apenas às penas.

A regra define que penas em meses contam-se iniciando no dia da prisão e encerrando no dia anterior do mês seguinte. Ex> Prisão de um mês iniciando-se em 2 de fevereiro e termina em 1 de março.
Penas em anos iniciam-se no dia da prisão e encerram-se no dia anterior do mesmo mês do ano seguinte. Ex> Prisão de uma ano iniciada em 2 de fevereiro de 2008 e encerra-se em 1 de fevereiro de 2009. Para aplicações de penas em meses ou anos não interessam meses de 28 ou 31 ou 30 dias e não interessam os anos bissextos.


Exemplo de cálculo: uma pena de 2 anos, 2 meses e 10 dias. Iniciou-se em 18/09/2008. Dois anos: 18/09/2010. Mais 2 meses: 18/11/2010. Mais 10 dias: 28/11/2010. Como o primeiro dia foi contado, o último não será. O preso será solto em 27/11/2010.

Exemplo 2: 15 anos 10 meses 20 dias a partir de 18/09/2008. A conta fica 2008+15=2023. 9+10=19-12=7° mês, ano 2024. 18+20=38-31=7. 7/8/2024. Descontado um dia o preso será solto em 6/8/2024.

Exemplo 3: o sujeito foi preso em 15/03/1990, condenado a 15anos, 10 meses, 20 dias. Ano: 1990+15=2005. Mês: 03+10=13. Dias: 15+20=35. Data final: 35-31-1=3dia, 13+1-12=2mês. 2005+1=2006. 3/2/2006.

Teoria do Crime

A diferença entre crime e contravenção é que o crime é mais grave, com maiores penas. As contravenções são mais brandas, com penas de até um ano e/ou multa.

Todas as contravenções estão previstas na Lei de Contravenções.

1) Conceitos do Crime - são enfoques distintos do que é crime.

1.1) Conceito Formal - É a forma pelo qual o crime se define. No estado democrático de direito, crime é aquele definido pela Lei. O conceito formal prescinde de juízo de valor. Se está previsto na Lei é crime. Pode-se, por exemplo, criar um crime formalmente sem nenhuma materialidade, sem nenhuma lesividade. Pode haver uma Lei que define como crime o fato de uma pessoa respirar, por exemplo.

1.2) Conceito Material - Crime é aquele lesivo a um bem jurídico. É a essência do crime. Pelo conceito material não basta um crime estar previsto em Lei. Para ser materialmente considerado crime deve haver real lesão a um bem jurídico relevante. Pelo conceito material, o exemplo dado acima (respirar) não seria crime. O STF pode julgar inconstitucional uma Lei que defina um crime formalmente, por faltar materialidade àquele crime.

1.3) Conceito Analítico - Fato típico + antijurídico + culpável. É uma análise do caso concreto para, metodologicamente, verificar se aquele ato é ou não um crime. É essa análise é a essência do direito penal. O processo descrito no quadro a seguir é o procedimento essencial para definir se um fato é crime pelo conceito analítico:

Fato TípicoAntijurídicoCulpável
vem do princípio da tipicidadevem do princípio da antijuridicidadevem do princípio da culpabilidade
Conduta (ação/omissão)(dolo/culpa)Excludentes (Art. 23)Imputabilidade
Nexo causalEstado de NecessidadePotencial consciência da ilicitude
ResultadoLegítima Defesaexigibilidade de conduta adversa
TipicidadeEstrito cumprimento do dever legal

Exercício regular do direito

Nas próximas aulas serão definidos cada um dos aspectos acima, para que se possa entender o processo.

O processo passa por: é fato típico? se sim, vai para a segunda coluna, se não, não é Crime. Se é típico, é antijurídico? se sim, vai para a última coluna. Se não, não é crime. Se é típico e antijurídico, é culpável? Se sim é crime, se não, não é crime.

Existe uma teoria adotada pelo Prof. Damazio Evangelista de Jesus e pelo Prof. Fernando Capez, que seria a teoria bipartite, ou seja, a tipicidade e antijuridicidade seriam suficientes para definir o crime. A culpabilidade seria um mero pressuposto de aplicabilidade ou não da pena.

Outros professores e doutrinadores, incluem a culpabilidade como elemento essencial do crime. É a teoria tripartite do crime.

Na prática os efeitos da teoria tripartite ou bipartite são os mesmos. Em uma há crime, mas sem culpabilidade, e na outra não há crime. O resultado é o mesmo: absolvição.

Do quadro acima, analisaremos um por um:

Fato Típico

a) Conduta = comportamento humano*, positivo ou negativo, consciente e voluntário, dirigido a uma finalidade. (*em matéria de direito penal, nos crimes ambientais, também há previsão de penas para pessoas jurídicas).

Consciente e voluntário - só interessam ao direito penal os fatos que efetivamente brotem da consciência e da vontade. Fatos incoscientes ou involuntários não podem ser tipificados como crime. São fatos acidentais.

Dolo e culpa são condutas. Dolo é com intenção e culpa com negligência ou imprudência. Ambos são conscientes e voluntários e não acidentais.

Para os teóricos da teoria causalista a intenção não era importante. Ela só seria considerada para a aplicação da pena. Já na atual doutrina finalista (que usamos), a vontade (consciente e voluntária) é elemento necessário para a tipificação de um crime.

A doutrina vislumbra três situações em que a conduta não é consciente e voluntária, e que portanto não pode ser elemento que tipifique um crime. São eles:

- movimentos reflexos: atos involuntários e reflexos a estímulos externos. A medicina pode definir se um ato é reflexo ou não. Atos reflexos normalmente são aqueles rápidos, como espasmos por choque ou atos reflexos por estimulo externo ao sistema nervoso.

- estados de inconsciência - são situações onde há a ação, mas inconsciente. A medicina também define essas situações. Podem ser situações mais demoradas, como o sonambulismo e outras situações. Embriagues não pode ser considerado estado de inconsciência, conforme o Art. 28 do CP.

- coação física irresistível - aqui não é a coação moral e sim física mesmo. Como exemplo é o fato de forçar o empunhamento de um bastão para golpear outrem. A coação moral, ao contrário, não é física porque age sobre a vontade e esta, por sua vez, é que conduz a uma conduta. No caso da coação moral há conduta.

segunda-feira, 15 de setembro de 2008

História do Direito - Aula de 15/09/2008

Professor: Ibsen Noronha
Última revisão: 23/03/2009

Aspectos do direito no Brasil Quinhentista

O professor irá sair um pouco da história geral do direito para comentar o tema do seu livro.

O livro é uma tese acadêmica. A tese do livro restringe-se ao século 16 (1500 a 1599).

Do ponto de vista formal, uma tese é composta por:

1) Bibliografia: lista-se os livros usados. Manuais e resumos não devem ser usados como bibliografia. Uma bibliografia pode conter:
  • Manuscritos - No caso do livro em estudo, a bibliografia é histórica. É composta, dentre outras, por diversos manuscritos. Utilizar manuscritos é bastante inovador porque traz para a literatura textos que ainda não foram publicados. Isso contribui muito para a ciência.
  • Documentação e legislação impressa
  • Fontes do século XVI e XVII: deve buscar as opiniões dos que conviveram na época.
  • Bibliografia geral
2) Citações: servem para fundamentar e apoiar as teses. Ao citar você assume a posição do autor da citação, exceto quando você cita para criticar aquela posição. Quando não excederem três linhas, as citações ficam no meio do texto, em itálico. Mais de três linhas dá-se um deslocamento e isola-se do texto. Ao final da citação coloca-se uma nota da origem da citação (livro, etc.).

3) Apêndices: fica ao final do livro, separado do texto da tese. Podem ser artigos ou Leis os quais seja interessante ter transcritos no livro, como apêndices.

4) Linguagem: é importante que se tenha cuidado em aplicar a ortografia do idioma que se está escrevendo.

5) Parte substancial: O livro estuda vários aspectos do direito no Brasil, naquele período. Como são poucas fontes, não houve como focar um aspecto específico. A tese navega por diversos aspectos. Alguns deles:

a) a Ordem de Cristo: quem efetivamente recebe os documentos jurídicos com a autorização para descobrir o Brasil foi a Ordem de Cristo, e não Portugal. Por coincidência o titular da Ordem de Cristo, naquele momento, era o Rei de Portugal. A única obrigação da ordem, em contra-partida, era a evangelização.

As bulas pontifícias, listadas no texto, concedem alguns direitos à Ordem de Cristo.

O direito de padroado - nas conquistas autorizadas pelo Papa, poderia o conquistante, quanto autorizado, nomear seus bispos. Era uma exceção em que o titular do poder temporal nomeava uma autoridade espiritual.

Os jesuítas cumpriam o papel de evangelização dos povos conquistados.

b) Mesa da Consciência e Ordens. Os reis tinham confessores que dirigiam a consciência dos reis. Eram seus guias espirituais e morais e os ajudavam nas tomadas de decisões. A Mesa da Consciência surgiu em 1534, no momento em que começou a colonização e a concessão de capitanias. A Mesa da Consciência foi o primeiro tribunal e foi lançado nessa época justamente porque se previa diversos problemas jurídicos que viriam com a colonização. O critério de julgamento, entretanto, era moral e espiritual. Foi uma contraposição Portuguesa aos princípios de Maquiavel, que defendia um poder do príncipe incondicionado, independente da moral.

O livro recupera historicamente esse tribunal por meio do seu regimento e suas decisões.

O professor apresentou um vídeo sobre a apresentação da tese. Dele, além dos aspectos acima, anoto o que vem a seguir.

A primeira discussão jurídica na terra descoberta gira em torno da liberdade dos índios. A questão girava em torno de alguns casos em que os índios se vendiam como escravos. A liberdade dos índios era o principal problema jurídico brasileiro no século XVI.

quinta-feira, 11 de setembro de 2008

Direito Penal I - Aula de 11/09/2008

Professor: Paulo Emílio
Última revisão: 27/02/2009

Conflito aparente de normas penais


Também chamado de concurso aparente de normas penais. Chama-se aparente porque não é possível a aplicação de duas penas sob um mesmo fato, porque feriria o princípio do non bis in idem. O non bis in idem não se aplica em áreas distintas do direito. O fato de uma pessoa ser condenada penalmente e civilmente não implica em violação do non bis in idem.

Um exemplo de fato: eliminar a vida de alguém
Vários artigos aparentemente se aplicariam: O Art 121, 123, 129, etc.
Para definir qual efetivamente se aplica, os principais autores listam quatro princípios:

- especialidade
- subsidiariedade
- consunção (absorção)
- alternatividade

O professor alerta, entretanto, que há um outro fator (que ele chamou também de princípio), que na prática talvez seja o mais importante: o dolo (a intenção do sujeito ao praticar o ato).

O dolo é a primeira "peneira", o primeiro critério. O tipo penal a ser usado é aquele que mais de coaduna com a intenção do autor.

Eliminadas as opções que não refletem a intenção do autor, o examinador passa a selecionar o tipo penal a ser aplicado pelos princípios descritos acima:

1) Especialidade - se entre as normas aparentemente conflitantes perceber-se que uma delas é especial (ou específica) em relação à outra, que é geral, eu afasto a norma geral e aplico a especial.

Ex.: uma mãe mata um filho em situação de depressão pós-parto

Em princípio aplicaria-se a do 121, matar alguém. Agora existe o artigo 123, especial, que trata deste crime especificamente. Neste caso afasta-se o 121, geral, e aplica-se o 123.

2) Subsidiariedade - É uma rede subsidiária de aplicação da norma, se a principal não puder ser aplicada. Se no esteio do cometimento de um crime comete-se vários atos considerados crimes (crimes subsidiários), eu aplicarei a pena mais gravosa (crime principal) (vide princípio da consunção). Mas, caso não seja provada a existência daquele crime ou o réu seja absolvido pelo crime mais gravoso, pode-se aplicar a hipótese do segundo crime mais gravoso, subsidiariamente, e assim sucessivamente.

Há críticos que defendem que a subsidiariedade poderia ser resolvida pela especialidade, mas uma especialidade não entre normas mas entre os fatos relacionados como crimes.

3)Consunção (ou absorção)

Se a prática de um crime perpassar por crimes de menor gravidade, o crime mais grave absorverá os crimes menos graves. A gravidade do crime é definida pelo tamanho da sua pena.
O STJ criou uma única exceção, a súmula 17. No caso de falsificação de documento público (mais grave) para prática de estelionato (menos grave), o estelionato absorverá a falsificação (quando deveria ser o contrário).
Claro que a consunção se aplica apenas em um fato único. Se houver fatos distintos não se aplica a consunção. Fato único ocorre quanto há um objetivo final (o crime) e os fatos intimamente ligados logicamente para a execução do crime. Exemplo: arrombamento seguido de furto. O arrombamento é apenas um meio para conseguir o furto. O crime é de fato único: o furto.

4) Alternatividade

Se na prática de um só crime se violar diversas vezes o mesmo tipo penal, aplica-se uma única vez aquele tipo penal. Isso ocorre quando em um mesmo artigo define-se várias ações. Como exemplo temos Art. 33. Importar, transportar e depois vender drogas. Todos esses tipos estão no mesmo artigo. Como eles são encadeados com o único objetivo final da venda não seriam três crimes diferentes mas apenas um.

A alternatividade poderia ser naturalmente resolvida se considerássemos a absorção (consunção) dentro de um mesmo tipo penal (de penas idênticas). O crime final (de finalidade) absorveria dos demais.

segunda-feira, 8 de setembro de 2008

História do Direito - Aula de 08/09/2008

Professor: Ibsen Noronha
Última revisão: 23/03/2009

Direito Romano (continuação)

f) Jurisprudentia - Em Roma era a ciência do direito produzido pelos jurisconsultos. Era um saber socialmente reconhecido. As três funções da jurisprudentia romana eram:
  • cavere - auxiliar os negócios jurídicos. Uma espécie de orientação privada para que os cidadãos efetuassem corretamente seus negócios jurídicos.
  • agere - o agir jurídico. Instruir como pleitear juridicamente.
  • respondere - pareceres de juristas
A função respondere era a mais importante porque era fonte no direito romano. Inicialmente os pareceres não vinculavam. Depois passaram a vincular, com o imperador Adriano. Com Valentino em 426 d.c., a Lei das Citações regulamentou quais os autores poderiam ser citados e como as decisões seriam tomadas com base na jurisprudentia.

As juriprudentia estavam reunidas formalmente no Corpus Iuris Civilis. Esse importante documento jurídico romano divide-se em quatro partes:

I. Instituições
II. Digesto - o mais importante para nós, porque reunia as jurisprudências romanas
III. Codex
IV. Novellas

Hoje a jurisprudência é a repedição de decisões de um tribunal (cai na prova essa diferença). O que os romanos chamavam de jurisprudência hoje nós chamamos de doutrina. A doutrina moderna pode servir para:

1. Criação de Leis
2. Fundamentação da sentença
3. Interpretação da Lei

No Digesto, definia-se jurisprudência como "o conhecimento das coisas divinas e humanas e a ciência do justo e do injusto." (Jurisprudentia est divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientia).

Para os romanos havia vários tipos de saber:
  • saber puro - sophía (grego) - pasientia (romano) - paciência
  • saber agir - frónesis (grego) - prudentia (romano) - prudência
  • saber prático - tékne (grego) - ars (romano) - arte/técnica

Para os romanos, o jurisconsulto precisava ter os três saberes.


DIREITO NA IDADE MÉDIA

A entrada na idade média foi uma transição. Usamos a queda do império romano apenas como uma data história de início da idade média, mas não significa uma mudança abrupta, apenas um conceito histórico. A queda do império romano do ocidente se deu em 476 d.c.

A idade média foi classificada pelos iluministas como idade das trevas. Durante muito tempo se teve uma visão muito negativa deste período. Já no século 19 começa a mudar a visão negativa desse período. Há muitas atividades modernas que tiveram origem em instituições criadas na idade média.

No blackboard o professor disponibilizou um paper sobre a compilação desse período. (no 2°/2008)

Os Templários, por exemplo, que eram uma ordem de cavaleiros, desenvolveram técnicas de agricultura bastante modernas.

As concepções de direito também são importantes no período. A idade média dura de 476 a 1453, com a queda do imperio romano do oriente.

Esse período se divide em:
  • alta idade média
  • baixa idade média
Na alta idade média o direito era difuso. Houve uma regressão do direito romano porque a soberania, logo após a queda do império, era difusa.

A união começou a ser criada a medida em que houve a conversão desses povos a uma única religião.

No ano 800 temos um evento importante. Carlos Magno vencera várias guerras e, ao visitar Roma, é coroado pelo papa como soberano. Esse ato cria um novo precedente que é a concessão religiosa de um poder a um soberano.

O Papa Gelasio define dois poderes distintos, um temporário, dado ao imperador, e um de vida eterna, dado ao Papa. Ambos estariam submetidos ao poder de Deus.

Essa divisão pretendia definir diferentes competências, uma de legislar sobre as coisas do mundo e outra para legislar sobre as coisas espirituais. O papa Gelásio tenta evitar o cesaropapismo que é a legislação dos imperadores sobre temas espirituais.

Essa divisão espiritual e temporal do poder é fundante na análise da idade média.

Com Carlos Magno funda-se o sacro-império romano-cristão, que durou mil anos. Carlos Magno precisou, para criar esse império, homogeneizar os costumes. Para isso usou a doutrina cristã. Com isso passou a combater os costumes contrários à doutrina cristã e a apoiar costumes de acordo com o cristianismo.

No século XI, há um documento de um julgamento em Florença onde se usa o Digesto. Esse ano (1043) é um ponto de referência do ressurgimento do direito romano.

Várias pessoas passam a estudar o direito romano. É fundada no século XI a Universidade de Bolonha. Nessa instituição é estudado o direito romano e também o direito canônico.

A partir daí nos temos o tripé do direito na idade média: direito bárbaro (costumeiro), direito romano (já revisado) e o direito canônico. Sob esse tripé surge o feudalismo.

No feudalismo, sob o aspecto jurídico, temos alguns aspectos importantes:

  • vassalagem: que vem do direito germânico. A vassalagem é uma relação entre o senhor e o vassalo, na qual o vassalo devia obediência ao senhor na guerra e esse o protegia em paz. Era uma relação pessoal.
  • beneficium: que veio do direito romano. Para fortalecer o voto de vassalagem, o senhor fortalece a relação dando terras ao vassalo. Com as relações mediadas pelas coisas, o processo de vassalagem passa a ser mais efetivo. Ao morrer o vassalo deixava seus bens para seus herdeiros. O herdeiro herdava não só as terras mas as obrigações de vassalagem, dando estabilidade deste instituto no tempo.
  • jurisdição: do direito canônico. O senhor feudal tinha direito á justiça em determinado território. Tinha o poder de definir o certo e o errado e julgar sob esse juízo.
A sociedade medieval era hierárquica. Uma pessoa tanto poderia ser senhor quanto vassalo. Era senhor de quem ele mantinha sob seu domínio e vassalo para com o senhor o qual o concedeu terras e confiança.

A hierarquização era a base social. Observava-se a hierarquização no clero, na nobreza e no povo, que eram as três divisões sociais. Cada divisão dessas possuía sua hierarquia própria. No povo também havia hierarquia conforme corporações, por exemplo. Em uma coorporação havia hierarquia de mestre, oficial e aprendiz.

Na idade média não havia escravidão. O nível mais baixo da hierarquia social era o servo da gleba. O servo da gleba tinha mobilidade restrita ao território a que pertencia. Apesar da hierarquização, havia mobilidade social. Um servo da gleba poderia entrar em para o clero e ascender socialmente dentro do clericado.

Voltando à universidade de Bolonha, naquela instituição eles estudavam o direito romano. Havia os glosadores, que eram os comentadores do direito romano. Os glosadores surgem no século XII e desenvolvem-se no século XIII. Eles usam o Corpus Iuris Civilis e o complementam com seus comentários, adaptando-o ao mundo cristão medieval. Haviam as glosas marginais (comentários à margem), as glosas interlineares (pequenas palavras entre as linhas). Os glosadores traziam o direito romano e o aplicavam aos problemas atuais (medievais).

O mais importante dos glosadores foi Acúrsio. Acúrsio viveu no século XIII, na Itália, e enriqueceu aplicando o direito. Acúrsio fez uma compilação de 95.000 glosas, à mão. Ele criou a Magna Glosa de Acúrsio, que era usada em todos os tribunais. Acúrsio foi fonte de direito inclusive aqui no Brasil.

Ainda no século XIII surge o movimento dos Conciliadores ou Comentadores. Esse novo movimento usava os métodos aristotélicos, dialéticos, produzindo uma abordagem mais refinada. Enquanto os glosadores eram muito retilíneos na interpretação, os comentadores usavam métodos que flexibilizavam a interpretação. Lembra-se que Aristóteles retornou nesse período à Europa pela mão dos árabes, que guardaram suas obras.

O principal comentador foi Bártolo. Bártolo, com o novo método, comentou todo o Corpus Iuris Civiles e comentou o direito canônico. Muitas teorias de Bártolo são usados até hoje. Por exemplo, com o advento do comércio, começou a haver conflitos de costumes entre povos distintos. Para resolver o conflito havia um método de definição do lugar e da definição de que direito se aplicar. Os comentários de Bártolo também foram fontes de direito aqui no Brasil.

Quaestiones disputatae é uma literatura medieval produzida pelos glosadores. Para discutir-se determinado tema, dividia-se a plateia de estudantes entre os prós e contras. Os prós e os contras deveriam usar todos os seus conhecimentos para defender sua posição. Essas disputas eram anotadas e solucionadas. Esse método buscava eluciar os problemas por meio conflito, pela disputa. Ao final dessas disputas saía uma solução, uma síntese, os brocardos. Os brocardos são bastante úteis para soluções práticas. "não há crime sem uma lei prévia que o defina" é um exemplo de um brocardo.

quinta-feira, 4 de setembro de 2008

Direito Penal I - Aula de 04/09/2008

Professor: Paulo Emílio
Última revisão: 27/02/2009

Territorialidade


Critério da Territorialidade - a Lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no território nacional. Consideram-se fatos tanto a ação criminal ou parte dela, ou ainda o seu resultado.

Como Território Nacional considera-se:

- todo o território continental brasileiro
- a faixa de mar territorial - 12 milhas náuticas a partir do litoral
- ilhas oceânicas e suas 12 milhas náuticas
- o espaço aéreo até o limite atmosférico (biosfera)
- aeronaves e embarcações públicas onde quer que se encontrem. Neste caso o território é exclusivo e mesmo que a aeronave ou embarcação esteja em território estrangeiro aplicar-se-á somente a Lei do país da aeronave/embarcação.
- aeronaves privadas de bandeira brasileira, no território brasileiro ou em sobrevoo em alto-mar.

A faixa oceânica de 12 a 200 milhas náuticas não é soberana. O Brasil considera esse território zona de exploração econômica exclusiva

O artigo 5º do CC define nossa regra de territorialidade como um critério de territorialidade temperada. É temperada porque pode haver exceções caso previstas em acordos ou tratados internacionais assinados pelo Brasil. Lei nacional, exceto a Constituição, não poderá excepcionalizar a territorialidade.

Um exemplo de exceção, por tratado, é o caso por crimes cometidos por Diplomatas. Um crime cometido por um diplomata, onde quer que esteja, só será julgado pela Lei do seu país de origem.

Embaixada não é território estrangeiro. Há sim algumas prerrogativas, previstas na Convenção de Viena, de certos procedimentos jurídicos especiais em embaixadas. Por exemplo, não se penhora bens em embaixadas.

Imunidade parlamentar

Pode ser material ou formal. É material quando não há crime. É formal quando há crime, mas o processo de apuração e julgamento é especial.

A material é a imunidade em palavras, opiniões e votos (Art. 53), quando proferidos em função parlamentar.

As formais estão previstas no Artigo 53 da Constituição.

Imunidade do advogado (Art. 133 da CF)

"O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da Lei." (CF88)

Extra-territorialidade

Aplicação de Leis nacionais por crimes cometidos fora do território nacional (território lato-sensu)

Vide Art.7º do CC.

As do 7º, I, são incondicionadas, ou seja, basta ocorrerem que o crime é apurado no Brasil.

As do 7º, II, são condicionadas, ou seja, precisam ocorrer e precisam cumprir todos os requisitos previstos no parágrafo 2º.

segunda-feira, 1 de setembro de 2008

História do Direito - Aula de 01/09/2008

Professor: Ibsen Noronha
Última atualização: 23/03/2009

Direito Romano (continuação)

Na aula passadas vimos os critérios políticos de periodização do período romano.

Agora vamos ver os critérios jurídicos de periodização.

Sob o aspecto jurídico o direito pode ser:
  • pré-clássico
  • clássico 130 a.C. a 230 d.C.
  • pós-clássico

1. Pré-clássico
Vigia um direito arcaico.

2. Clássico

É o período mais rico do pensamento jurídico romano. Após a consolidação Romana e a conquista da Grécia, a cultura Grega é absorvida e a produção cultural e intelectual Romana passa a desenvolver-se com rapidez. O período clássico jurídico começa ainda na República, passa pelo principado e entra no período imperial. (note que o corte jurídico é diferente do corte político de classificação).

No período clássico a ciência jurídica se destaca como uma ciência.

3. Pós-clássico

De 230 a 565 d.C., ano da morte de Justiniano. Neste período não se produz novidades na doutrina. Opera-se apenas repetindo-se a doutrina criada no período clássico. Em 535 d.C. Justiniano cria o Corpus Iuris Civilis.

FONTES DO DIREITO

A expressão "fontes do direito" é uma metáfora criada por Cícero para ilustrar as origens do direito.

Cícero considerava como fons legis:
  • autor - quem faz a Lei, tecnicamente. O autor "projeta" a Lei.
  • legisladores - os que politicamente transformam o projeto em Lei.
  • fons iuris: são fatos que produzem direito mas não são Leis
Os Romanos tinham alguns critérios para avaliar algumas fontes de direito. Eles identificavam algumas origens para o direito. Eram elas:
  • Natureza: a natureza produz exigências que devem ser observadas.
  • Assembleia: existem grupos de pessoas que originam direitos
  • Indivíduos: uma pessoa pode fazer direito
  • O Povo, coletivamente: os costumes, as regras sociais também são direito
Os Romanos não se preocupavam tanto em terem códigos escritos. Eles tinham outras fontes de direito. O principal objetivo era resolver os conflitos. Algumas fontes de direito Romano:

a) Costume

É a moris maiorum, uma moral comum que pode ser observada coletivamente. É o jus non siptum, direito não escrito, para os romanos. Hoje o costume pode ser escrito.

Para ser costume reconhecido pelo direito, há dois aspectos a serem verificados. Um aspecto é objetivo: o uso. O uso é a repetição de um comportamento. O outro aspecto é subjetivo: a convicção de necessidade jurídica. É o consentimento e uma consciência de obrigatoriedade coletivos.

A natureza jurídica do constume é o consenso tácito do povo ou a decisão de um tribunal.

Entretanto o costume pode estar previsto na Lei (secundum legis). O código civil brasileiro, por exemplo, remete a costumes como no Art. 965, I e no Art. 597.

Outra maneira de se usar o costume é para preencher a lacuna da Lei (praeter legis). Como trata o Art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil - LICC. Este artigo diz que se houver lacuna legal o Juiz pode decidir conforme os costumes.

Há ainda a hipótese do costume ser contrário à Lei (contra legis). É a revolta dos fatos contra a Lei. Nosso ordenamento atual não permite essa hipótese.

b) Lei

É a ius scriptum.

O termo Lei vêm de legere, que significa algo que pode ser lido.

O processo legislativo romano começava com o promugatio, que é a iniciativa da Lei. É o momento onde a Lei reúne seus primeiros elementos.

O segundo passo eram as conciones, ou a discussão sobre um texto de Lei.

O terceiro passo era o rogatio. É quanto o presidente do legislador chama para a votação, no entendimento que as discussões já foram suficientes para tanto. Dessa surge a Lex rogata.

O quarto passo era a votação.

O quinto passo era a afixação para conhecimento.

As leis podem ser Lex rogata ou lex data.

c) Plebiscito - que vem de plebe. O plebiscito não tinha efeito vinculativo, era apenas uma consulta.

d) Senatusconsultum - O senado romano era consultado para opinar sobre as normas. A opinião do Senado não era vinculante no período republicano romano. Augusto, ao fundar o principado romano, com apoio do senado, resolve dividir o poder efetivamente com o senado. No ano 4 a.C surge o primeiro senatusconsultum processual. No ano de 10 d.C. surge o primeiro sentaus consultum substancial, que tem poder efetivo de Lei. Percebe-se que com o tempo e a evolução romana as fontes vão se ampliando.

e) Constituições Imperiais - originadas do poder absoluto do imperador. São leis que emanam do absoluto, sem entretanto revogar as anteriores.

continua na próxima aula...